El pasado 10 de julio de 2023, la Comisión Europea (“CE”) adoptó el Reglamento 2023/1441 de Ejecución (“Reglamento de Ejecución”) y los formularios de notificación que se utilizarán en el nuevo régimen normativo y de notificación establecido por el Reglamento 2022/2560 de Subvenciones Extranjeras (“RSE”), dos días antes de que este nuevo mecanismo de control empezara a aplicarse.
En concreto, a partir del 12 de julio de 2023, el RSE – que entró en vigor el 12 de enero de 2023 – es de aplicación directa en el territorio de la Unión Europea, lo que implica que la CE podrá adoptar medidas contra aquellas subvenciones concedidas a partir de dicha fecha por países extranjeros a cualquier empresa que lleve a cabo concentraciones económicas en el territorio de la Unión Europea (“UE”) o que participe en un procedimiento de contratación pública. Como se ha avanzado, se establece un régimen de notificación que es obligatorio – cuando se alcancen determinados umbrales – desde el pasado 12 de octubre de 2023, y que tendrá un impacto muy relevante en los próximos años en las grandes operaciones de M&A en la Unión Europea (con valor superior a 500 millones de euros) y en las licitaciones de grandes contratos con las Administraciones Públicas (por importe superior a 250 millones de euros).
Esta normativa viene a cubrir el vacío legal derivado de la normativa europea sobre ayudas de Estado, que se aplica únicamente a las subvenciones concedidas por los Estados miembros de la UE, pero no por Estados terceros. Tal y como la CE ha afirmado recientemente, uno de los objetivos que se persiguen, bajo el principio de no discriminación, es que (i) si una empresa no puede recibir una ayuda de Estado, por ser incompatible con el mercado interior, tampoco pueda recibir una contribución financiera extranjera equivalente e igualmente, (ii) si se tratase de una ayuda de Estado compatible, también lo sea una contribución financiera extrajera equivalente.
En el marco de esta nueva regulación, la Dirección General de Competencia y la Dirección General del Mercado Interior de la CE tendrán la capacidad de:
- bloquear o someter a compromisos o condiciones determinadas operaciones de concentración/M&A, que no podrán implementarse hasta que no reciban autorización, al igual que sucede con las sometidas a la normativa de control de concentraciones (notificación de concentraciones);
- evitar la adjudicación de ciertos procedimientos de contratación pública (notificación de procedimientos de contratación pública); así como
- investigar de oficio cualquier subvención extranjera potencialmente distorsionadora de la competencia en el mercado e imponer multas de hasta el 10% del volumen de negocios por incumplir la obligación de notificar (instrumento de control general).
Los formularios de notificación del Reglamento de Ejecución especifican la información que las empresas deberán presentar a la CE o al poder adjudicador o entidad adjudicadora (en los casos de procedimientos de licitación pública) para que la CE pueda determinar si la contribución financiera extranjera distorsiona o no la competencia y, en su caso, adoptar las medidas necesarias para proteger la competencia en el mercado interior.
Además del Reglamento de Ejecución, la CE ha publicado un documento de Preguntas y Respuestas con más información sobre su funcionamiento, disponible aquí.
Este nuevo sistema de control, que es complementario y adicional a los ya existentes de control de concentraciones y de inversiones extranjeras (Foreign Direct Investment o FDI, por sus siglas en inglés), tendrá un impacto significativo en la actividad en la UE de las empresas que reciban fondos extranjeros. Dichas empresas no solo tendrán que adoptar los mecanismos internos necesarios para determinar si es necesaria o no la notificación bajo este nuevo régimen y evitar así posibles sanciones, sino que sus actividades en la UE podrían verse intervenidas por la CE en caso de que esta considere que las subvenciones recibidas en el extranjero distorsionan el mercado interior. Este régimen no solo se aplica a las contribuciones financieras extranjeras que cumplan los umbrales establecidos al efecto y sean notificables, sino a cualquier contribución financiera extranjera con efecto potencialmente distorsionador, pues el RSE prevé además el (iii) instrumento de control general de oficio.
A continuación, se aborda en más detalle esta nueva regulación.
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