Nouvelles règles en matière de pré-commercialisation de fonds en Belgique

Les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs ("GFIA") qui souhaitent savoir dans quelle mesure les investisseurs sont réceptifs à une certaine idée ou stratégie d'investissement, se heurtaient jusqu'à récemment à une divergence d'approche en matière de pré-commercialisation dans les différents systèmes juridiques nationaux au sein de l'Union européenne.

Le législateur européen a voulu remédier à cette situation en adoptant la directive 2019/1160[1] et le Règlement 2019/1156[2] (tels que transposés en droit belge[3]), qui sont entrés en vigueur le 2 août 2021. Désormais, l’on compte une définition harmonisée au niveau européen de la notion de « pré-commercialisation » et les conditions de la pré-commercialisation ont été énoncées. Cela permettra aux gestionnaires de fonds alternatifs de "tester le marché" sans avoir à respecter les formalités et obligations normalement requises dans la phase préparatoire.

Définition du pré-marketing

Le pré-marketing est défini comme :

• la fourniture d'informations ou la communication, directe ou indirecte, sur des stratégies d'investissement ou des idées d'investissement ;
• par un gestionnaire établi dans l'Union, ou pour son compte ;
• à des investisseurs professionnels potentiels domiciliés ou ayant leur siège statutaire dans l'Union ;
• afin d'évaluer l'intérêt de ces derniers pour un OPCA ou un compartiment qui n'est pas encore établi ou qui est établi mais qui n'est pas encore notifié en vue de sa commercialisation conformément à la directive 2011/61/UE (AIFMD)[4], dans l'Etat membre où les investisseurs potentiels sont domiciliés ou ont leur siège statutaire ; et
• qui, en tout état de cause, n'équivaut pas à un placement auprès de l'investisseur potentiel ou à une offre d'investissement dans des parts de cet OPCA ou de ce compartiment.

Conditions relatives à la pré-commercialisation

Un gestionnaire d’OPCA peut entreprendre des activités de pré-commercialisation de parts d'OPCA de l'Union auprès d'investisseurs professionnels dans l'Union, mais les informations présentées aux investisseurs professionnels potentiels ne peuvent pas :

1. être suffisantes pour permettre à ceux-ci de s'engager à acquérir des parts d'un OPCA donné; ou
2. équivaloir à des formulaires de souscription ou à des documents similaires (que ce soit sous forme de projet ou sous forme définitive);
3. équivaloir à des actes constitutifs, à un prospectus ou à des documents d'offre d'un OPCA non encore établi sous une forme définitive.

En outre, lorsqu'un projet de prospectus ou de document d'offre est fourni, ils ne peuvent contenir des informations suffisantes que pour permettre aux investisseurs de prendre une décision d'investissement et ces documents doivent clairement indiquer (i) qu'ils ne constituent pas une offre ou une invitation à souscrire des parts d'un OPCA et (ii) que les informations qui y sont présentées ne sont pas fiables parce qu'elles sont incomplètes et susceptibles d'être modifiées.

Par ailleurs, les gestionnaires d’OPCA doivent veiller à ce que les investisseurs n'acquièrent pas de parts d'un OPCA dans le cadre de la pré-commercialisation et que les investisseurs contactés dans le cadre de la pré-commercialisation ne puissent acquérir des parts d'un OPCA que par le biais de la commercialisation autorisée en vertu de la directive AIFMD. Toutefois, toute souscription, dans les dix-huit mois qui suivent le début de la pré-commercialisation par le gestionnaire, de parts d'un OPCA visé dans les informations fournies dans le contexte d'une pré-commercialisation ou d'un OPCA établi en conséquence de la pré-commercialisation, est considérée comme résultant d'une commercialisation et est soumise aux procédures de notification applicables visées dans la directive AIFMD.

Notification au régulateur

La FSMA doit être informée par le gestionnaire dans les deux semaines suivant le début de la pré-commercialisation, après quoi la FSMA informera les autorités compétentes des États membres dans lesquels le gestionnaire effectue ou a effectué la pré-commercialisation.

Notre équipe Banque & Finance se tient à votre disposition pour vous assister à cet égard.

[1] Directive (UE) 2019/1160 du 20 juin 2019 modifiant les directives 2009/65/CE et 2011/61/UE en ce qui concerne la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif.

[2] Règlement (UE) 2019/1156 du 20 juin 2019 visant à faciliter la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif. Ce règlement ne sera pas abordé dans cette newsletter mais il est mentionné par souci d'exhaustivité.

[3] Loi du 4 juillet 2021 portant transposition de directives et mise en œuvre de règlements européens en matière financière (1).

[4] Directive 2011/61/UE du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE) no 1060/2009 et (UE) no 1095/2010.