La Debida Diligencia De La Fiduciaria En Proyectos Inmobiliarios

El pasado 9 de diciembre de 2020, la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá (“Tribunal”) profirió una decisión en segunda instancia del proceso iniciado por Karen Andrea Vargas Ramírez y otro (“Demandantes”), contra Fiduciaria Bancolombia S.A. la “Fiduciaria”) y otros. En dicha sentencia, el Tribunal revocó parcialmente la decisión de la sentencia de 10 de septiembre de 2019, proferida, en primera instancia, por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de Superintendencia Financiera de Colombia (“SFC”). A continuación, presentaremos los antecedentes y argumentos que llevaron al Tribunal a alcanzar esta decisión.

Los Demandantes solicitaron a la SFC que se le ordenara a la Fiduciaria y/o al Patrimonio Autónomo Balsillas de Tolú: (i) el reintegro del valor pagado por los demandantes por concepto de cuota inicial en la compra de dos unidades inmobiliarias del proyecto inmobiliario Balsillas de Tolú (“Proyecto”); (ii) pagar el interés bancario corriente causado desde la fecha pactada para la firma de la escritura pública de transferencia de los inmuebles prometidos; y iii) una indemnización de perjuicios.

Los Demandantes alegaron que la Fiduciaria no fue diligente en el análisis de riesgos del Proyecto. En el mismo sentido, los Demandantes señalaron que la Fiduciaria no ejecutó las acciones correctivas para prevenir un incumplimiento por parte de la constructora. Finalmente, los Demandantes cuestionaron la debida diligencia llevada a cabo por la Fiduciaria sobre el constructor ya que, en su opinión, la misma no verificó la capacidad financiera del constructor y ni su capacidad para desarrollar el Proyecto.

La SFC falló en favor de la Fiduciaria considerando en su opinión que, esta entidad aplicó los procedimientos adecuados para evaluar y valorar los riesgos del Proyecto, así como su viabilidad conforme a lo establecido en la Circular No.007 de 1996, expedida por la SFC.

En su decisión, la SFC estableció que la Fiduciaria revisó los estados financieros del constructor; comprobó la existencia de dos préstamos bancarios para la ejecución del Proyecto y las licencias urbanísticas y de construcción, y, por último, llevó a cabo un proceso de una debida diligencia sobre sobre la tradición del inmueble y el origen de los fondos. Actividades que, en palabras de la Fiduciaria, permitió establecer que había una calificación tolerante del riesgo de crédito del Proyecto. Este argumento fue aceptado por la SFC.

Adicionalmente, para la SFC, la potestad de devolver a los Demandantes los recursos invertidos en el Proyecto no es de la Fiduciaria sino del fideicomitente constructor quien no fue vinculado al proceso.

Por lo expuesto, la SFC no declaró el incumplimiento contractual de la Fiduciaria y aclaró que la obligación de la Fiduciaria es de medio y no de resultado.

Los Demandantes apelaron la decisión de la SFC ante el Tribunal insistiendo en que la Fiduciaria no actuó con el grado de diligencia debida para este tipo de transacciones. Entonces, el Tribunal revisó la decisión de la SFC y la revocó parcialmente con base los siguientes argumentos:

1. A pesar de que la Fiduciaria realizó un un proceso de debida diligencia financiero, inmobiliario y de cumplimiento del Proyecto y del desarrollador; la Fiduciaria no constató los antecedentes profesionales del constructor y del desarrollador, su experiencia y su idoneidad gerencial. Asuntos que, que, a juicio del Tribunal, son exigibles a la Fiduciaria como parte de su deber de prevención de riesgos que puedan afectar el negocio.
2. No fue acreditado por parte de la Fiduciaria la adopción de medidas tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto fiduciario, concretamente respecto al retraso en la ejecución de la obra y el giro de recursos al desarrollador a pesar de dichos retrasos.
3. La Fiduciaria no protegió los bienes fideicomitidos, toda vez que el inmueble en donde se desarrollaría el Proyecto se encuentra en abandonado y se tornó en un foco de inseguridad. 

Así las cosas, el Tribunal le ordenó a la Fiduciaria reintegrarle a los Demandantes el dinero invertido y los intereses bancarios corrientes causados desde la fecha de la transferencia de los recursos a la cuenta bancaria de la Fiduciaria.

Este fallo, resulta muy relevante para el sector fiduciario, puesto que el Tribunal evidencia una posición sobre el alcance de las obligaciones de las fiduciarias en el desarrollo de proyectos inmobiliarios. Por su parte la posición de la SFC permite identificar una posición muy distinta en relación a dicho asunto. Lo anterior, hace que esta decisión judicial sea de mayúscula importancia para el derecho financiero e inmobiliario y, sin duda abrirá el espacio a un debate profundo que impactará el rol de la fiduciarios en la ejecución de proyectos inmobiliarios.