Onderaanneming in overheidsopdrachten: eisen dat de opdrachtnemer “het hoofdgedeelte” van de opdracht dient uit te voeren is in beginsel onwettig

U herinnert zich waarschijnlijk dat het Hof van Justitie in een arrest van 14 juli 2016 (C-406/14) heeft geoordeeld dat een aanbestedende dienst niet kan bedingen dat de ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund, een bepaald abstract percentage van de onder de opdracht vallende werken met eigen middelen uitvoert.

Soortgelijk heeft het Hof van Justitie in een recent arrest van 5 april 2017 (C-298/15) geoordeeld dat een bepaling, waarin wordt bepaald dat indien een beroep op onderaannemers wordt gedaan, het “hoofdgedeelte” van de opdracht door de gekozen inschrijver (en dus niet door een onderaannemer) moet worden uitgevoerd, in beginsel niet toelaatbaar is. Interessant is dat dit geldt ondanks het feit dat het contract in casu een waarde had beneden de Europese drempels van de Richtlijn nutssectoren (2004/17/EC)

Het Hof nuanceert echter haar standpunt door te stellen dat een dergelijke beperking toch gerechtvaardigd kan zijn voor zover daarmee een legitiem doel van algemeen belang wordt nagestreefd (zoals de correcte uitvoering van de werken) en het evenredigheidsbeginsel wordt gerespecteerd. Dit moet vanzelfsprekend geval per geval worden beoordeeld.

Het Hof van Justitie heeft zich in hetzelfde arrest ook uitgesproken over de wettigheid van een beding dat zowel in een nationale overheidsopdrachtenwet (Lithouwse) en in de opdrachtdocumenten was voorzien, dat vereist wanneer een gezamenlijke offerte wordt ingediend, de bijdrage van elk lid van de THV om te voldoen aan de vereisten inzake beroepsbekwaamheid evenredig is aan het deel van de werken dat hij daadwerkelijk zal uitvoeren bij de gunning van de opdracht.

Dit is interessant aangezien ook volgens de Belgische overheidsopdrachtenreglementering een soortgelijke eis (voor de onderaannemers) kan worden gesteld (art. 12 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013).

In casu wenste de betrokken aanbestedende overheid op deze manier te voorkomen dat een inschrijver zich beroept op een bekwaamheid die hij niet voornemens is te gebruiken, en, omgekeerd, dat een inschrijver toegang krijgt tot de opdracht en een deel van de werken kan uitvoeren, zonder evenwel te beschikken over de bekwaamheid en de middelen die noodzakelijk zijn voor de goede uitvoering van deze werken.

Dienaangaande oordeelde het Hof van Jusittie dat inderdaad niet kan worden uitgesloten dat, gelet op het technische karakter en het belang van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde werken, de correcte uitvoering ervan vereist dat indien meerdere inschrijvers een gezamenlijke offerte indienen, elk van deze inschrijvers de specifieke taken uitvoert die overeenstemmen met zijn eigen beroepsbekwaamheid.

Echter, de bepaling in casu is een louter rekenkundige overeenstemming tussen de bijdrage van elke betrokken inschrijver om te voldoen aan de toepasselijke vereisten inzake beroepsbekwaamheid en het deel van de werken waarvan hij zich tot uitvoering verbindt en dat hij daadwerkelijk zal uitvoeren bij gunning van de opdracht. Het Hof merkt op dat dit punt geen rekening houdt met de aard van de door elke inschrijver uit te voeren taken, noch met de eigen technische bekwaamheid van elk van hen.

Bovendien, en tevens belangrijk is dat de bepaling dus niet aan in de weg staat dat een van de betrokken inschrijvers specifieke taken uitvoert waarvoor hij in werkelijkheid niet over de vereiste ervaring of bekwaamheid beschikt.