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Los cambios en materia de programas de cumplimiento que introdujo la Ley de Transparencia (Ley 2195 de 2022)

La Ley 2195 de 2022 (“Ley de Transparencia”), en el marco de la lucha contra la corrupción, introdujo modificaciones en materia de cumplimiento para todas las empresas vigiladas. A continuación, presentamos algunos de los aspectos de mayor importancia que introdujo la Ley de Transparencia en los programas de cumplimiento:

1.Responsabilidad administrativa de personas jurídicas:

La Ley de Transparencia modificó el artículo 34 de la Ley 1474 de 2011 con el propósito de sancionar a las personas jurídicas por tolerar o consentir, y buscar beneficiarse, directa o indirectamente, de la comisión de delitos contra la administración pública (Título XV del Código Penal (“CP”)); el medio ambiente (Título XI, CP); el orden económico social (Título X, CP), así como la financiación y administración de recursos relacionados con el terrorismo y de grupos de delincuencia organizada. En este escenario, la responsabilidad de las personas jurídicas surge cuando la autoridad competente verifica que un director, administrador, representante legal, revisor fiscal, u otro empleado o funcionario de la persona jurídica, fue condenado o se le concedió un principio de oportunidad por alguna de las conductas delictivas señaladas anteriormente.

Ahora bien, la Ley de Transparencia incluyó el artículo 34-3 en la Ley 1474 de 2011, el cual consagra los criterios agravantes y atenuantes que deberán ser tenidos en cuenta por la autoridad competente al momento de imponer las sanciones respectivas. De los criterios atenuantes, vale la pena resaltar que se tendrá en cuenta (i) la realización de un adecuado proceso de debida diligencia en aquellos casos donde la persona jurídica sancionada es adquirida por otra después de haberse realizado los actos delictivos y (ii) la adopción de medidas que a juicio de la autoridad competente permitan prevenir razonablemente este tipo de conductas, entre las cuales pueden clasificarse los Programas de Transparencia y Ética Empresarial (“PTEE”) (literales c y f de las circunstancias atenuantes). Estos criterios son muestra de los beneficios e importancia de la adopción de programas de administración de riesgos en materia de cumplimiento.

2. Nuevas empresas obligadas a adoptar un PTEE:

La Ley de Transparencia, en la búsqueda de promover la autorregulación de los riesgos asociados a actos de corrupción de acuerdo con las necesidades particulares de cada empresa, incluyó en el artículo 34-7 de la Ley 1474 de 2011 el deber de todas las personas jurídicas sujetas a inspección, vigilancia y control de cualquier entidad competente, a adoptar un PTEE.

Es de advertir que estos programas no necesariamente deberán seguir los lineamientos establecidos en la Circular 100-000011 del 9 de agosto de 2021 de la Superintendencia de Sociedades. Por el contrario, la Ley de Transparencia hizo un llamado a las Superintendencias para que estas determinen sus propios programas teniendo en cuenta criterios como el sector al que pertenecen sus vigiladas y los riesgos a los que estas están expuestas.

En cuanto a los criterios para determinar a las personas jurídicas obligadas a su implementación, es posible advertir que la Ley de Transparencia no admite tener en cuenta únicamente aquellos relacionados con la cuantía de los ingresos, activos o el valor de sus operaciones, pues indicó que para las Pymes y Mipymes se deben establecer criterios para la implementación de programas de transparencia y ética empresarial.

3. Función de revisión por parte del revisor fiscal

La Circular 100-000011 del 9 de agosto de 2021 expedida por la Superintendencia de Sociedades, prevé ciertas funciones a cargo de los revisores fiscales respecto del PTEE. Aunado a lo anterior, la Ley de Transparencia incorporó una nueva función a los revisores fiscales en materia de PTEE en el parágrafo 4° del artículo 34-7 de la Ley 1474 de 2011. Esta función consiste en valorar los PTEE y emitir opiniones sobre los mismos.

4. Debida diligencia y beneficiarios finales

La Ley de Transparencia introdujo nuevas finalidades en materia de debida diligencia en los programas de prevención, gestión o administración de riesgos de lavado de activos, financiación del terrorismo y financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva. Respecto de estos programas, todo proceso de debida diligencia debe estar encaminado a (i) identificar las personas con las que efectivamente se celebra un negocio jurídico; (ii) respecto de estas personas, identificar sus beneficiarios finales; y (iii) conocer el objetivo que se pretende con el negocio jurídico a celebrar. En todo caso, los parámetros específicos para adelantar estos procesos serán fijados por las Superintendencias y deberán ser acatados por sus vigilados.

Además de tales propósitos, la Ley de Transparencia indica que estos procesos deberán hacerse con cierta continuidad para verificar el tipo de transacciones que se celebran en el marco de la relación jurídica y corroborar que estas coincidan con la actividad económica y, en general, con la persona con la que se celebró el negocio.

Por último, en cuanto a la información recolectada en los procesos de debida diligencia, esta deberá ser conservada durante los siguientes cinco años a (i) la finalización del negocio jurídico o (ii) a la liquidación de la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar o entidad del Estado.

Autores

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Daniel Rodríguez, LL.M.
Socio
Bogotá
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Paula Andrea Gutiérrez
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María Alejandra Ramírez
Asociada
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