Difusión de información íntima y su protección constitucional y penal

No es un secreto que el avance tecnológico y los nuevos sistemas de comunicación han generado aspectos positivos y negativos en la sociedad. Uno de los fenómenos que se han dado a raíz de dichos avances es el denominado “sexting” 1 Se denomina sexting a la actividad de enviar fotos, videos o mensajes de contenido sexual y erótico personal a través de dispositivos tecnológicos, ya sea utilizando aplicaciones de mensajería instantánea, redes sociales, correo electrónico u otra herramienta de comunicación. La palabra sexting es un acrónimo en inglés formado por `sex´ (sexo) y `texting´ (escribir mensajes). , es decir, la difusión de imágenes íntimas compartidas entre personas dentro de conversaciones privadas. Ante ello, se han publicado diferentes artículos que buscan asesorar sobre qué hacer en caso de que se difunda una imagen personal íntima a través de las plataformas. Estos artículos, en primer lugar, aconsejan radicar una denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, y luego, solicitar a las plataformas (Facebook, Instagram, entre otras) dar de baja la imagen; y en caso de que dichas plataformas no accedan a la petición, recurrir ante la Superintendencia de Industria y Comercio y como última instancia, radicar una acción de tutela. Sin embargo, ¿qué pasa en aquellas situaciones en donde la información intima  de una persona es divulgada a través de aplicaciones de mensajería instantánea? ¿cómo se protege al titular de esta información que ha sido afectado como consecuencia de una divulgación sin autorización?

La Corte Constitucional ha abordado esta problemática y concluyó que si una persona difunde una imagen íntima de otra persona, la cual esté en su poder como consecuencia de un intercambio fotos realizado a través de aplicaciones de mensajería instantánea, podría llegar a vulnerar el derecho fundamental a la intimidad. Ahora bien, la Corte llegó a esta conclusión estudiando el concepto de “Expectativa de la Privacidad”, el cual ha sido desarrollado en otras jurisdicciones (como la norteamericana) 2 Sentencias: T – 574 de 2017, C – 881 de 2014, T – 405 de 2007, entre otras. . La Expectativa de Privacidad es un criterio relevante para establecer si determinadas expresiones o manifestaciones de las personas se encuentran comprendidas en el ámbito de protección del derecho fundamental a la intimidad. Esto, teniendo en cuenta factores como:

1. El carácter más o menos abierto del sistema de mensajería bajo el cual se desarrolla la conversación.
2. La clase de información que se comparte, y si esta información está protegida por regímenes como el de la Ley 1581 de 2012. 3 De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1581 del 2012, la vida sexual de una persona hace parte de los datos sensibles. Al respecto, este artículo señala que los datos sensibles son aquellos que “afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico […] a la vida sexual y los datos biométricos”. Así pues, la Ley prohíbe el tratamiento de los datos sensibles excepto cuando: (i) el Titula haya dado su autorización, salvo en los casos que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización; (ii) el tratamiento sea indispensable para salvaguardar el interés vital del Titular y este se encuentre física y jurídicamente incapacitados (en estos casos los representantes legales deben dar la autorización); (iii) el tratamiento tenga una finalidad histórica, estadística o científica, pero en estos casos se debe suprimir la identidad de los titulares; entre otras excepciones expuestas en el artículo 6 de la Ley.
3. Las reglas o pautas que hayan fijado límites a la circulación de expresiones o información compartida, entre otros. 

Ahora, el concepto de Expectativa de Privacidad recobra más fuerza cuando se trata de información privada o reservada (dentro de la cual entra la información íntima o sexual de una persona) y cuando los participantes de la conversación han pedido no divulgar la información. Teniendo en cuenta lo anterior, si a raíz de una conversación denominada “sexting” una de las partes divulga información íntima de la otra persona (incluyendo imágenes) se transgrede al derecho a la intimidad, el cual puede ser protegido mediante una acción de tutela.  Asimismo, la Corte Constitucional ha manifestado que, en estas circunstancias, también se podrían vulnerar derechos fundamentales como la honra, el buen nombre y el manejo de la propia imagen. La situación descrita anteriormente, es un concepto universal conocido coloquialmente como “revenge porn”, el cual consiste en la divulgación de imágenes intimas sin el consentimiento de quien sale en la imagen, aprovechándose del consentimiento previo otorgado por la víctima en el momento en el que envió las imágenes con contenido sexual. 

Por otro lado, ¿es posible que la persona que comparte la imagen íntima de otra persona incurra en una conducta penal? El primer matiz, el cual no tiene discusión alguna, es que, si la imagen íntima es de un menor de edad, quien comparte esta información incurrirá en el delito de Pornografía con personas menores de 18 años tipificado en el artículo 218 del Código Penal 4 Artículo 218 del Código Penal: “El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima.” , el cual prevé una pena de 10 a 20 años de prisión (aumentándose de una tercera parte a la mitad si el sujeto activo es miembro de la familia del menor). 

El segundo escenario se configura cuando la imagen íntima es de una persona mayor de edad. En este caso, no existe un delito tipificado que castigue directamente la revelación de contenido íntimo perteneciente al ámbito privado de una persona. Sin embargo, en estos casos se ha previsto que se configura el delito de injuria por vía de hecho tipificado en el artículo 226 del Código Penal, el cual prevé una pena de prisión de 16 a 54 meses y multa de 13.33 a 1.500 SMLMV. E incluso, dadas determinadas circunstancias, se configurará también el delito de violación de datos personales. 

Así pues, por más de que no haya un delito tipificado específicamente para proteger a las víctimas de las conductas relacionadas con la divulgación de su información íntima compartida a través de conversaciones privadas entre mayores de edad, el delito de injuria por vía de hecho es una solución aceptable. 

Ahora bien, existe otra conducta tipificada por el legislador que posibilita que se responsabilice penalmente a quienes incurren en estos actos, esto es, el delito de constreñimiento ilegal. Dicho tipo penal se encuentra consagrado en el artículo 182 del Código Penal el cual dispone lo siguiente “El que, fuera de los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses.”. Para su configuración dentro del escenario que se está analizando en este artículo, será necesario que el sujeto activo difunda la información íntima de la víctima sin su consentimiento. 

Es menester mencionar que este año el Gobierno radicó una reforma que busca humanizar el sistema penal en Colombia. Entre las propuestas se planteó la eliminación de delitos del Código Penal, como la injuria y calumnia. Sin embargo, por más de que no se elimine el delito de injuria por vía de hecho específicamente, resulta necesario que se cree un tipo penal especial para este tipo de circunstancias y las víctimas no dependan únicamente de la injuria por vía de hecho o del delito de constreñimiento ilegal (el cual podría considerarse como un tipo penal de cajón). 

En conclusión, teniendo en cuenta que el legislador reacciona en la medida en que se presentan los fenómenos sociales, la práctica objeto de análisis carece de una sanción penal expresa. Por tanto, es necesario que se tomen medidas para brindar mayor protección a las personas perjudicadas con la difusión de su intimidad sin consentimiento. Esto, pues la solución no solo puede recaer en solicitar que se dé de baja una imagen y/o video, radicar una acción de tutela o esperar que un Fiscal en efecto considere que se configura alguno de los delitos mencionados (teniendo en cuenta que no son delitos que tipifican específicamente la conducta analizada). Además, solicitar la respectiva eliminación del contenido, en cierta forma es irreal, ya que, en la práctica, una vez la información se difunde, es imposible tener control sobre quién la recibe y cuál ha sido el alcance de esta. Sumado a ello, el daño a la intimidad, buen nombre y honra de la víctima, puede ser irreparable.