FSR dans le cadre des procédures de marchés publics et de concessions – Préparez-vous!

Aujourd'hui, le 12 octobre 2023, l'obligation de notification et de déclaration en vertu du Règlement sur les subventions étrangères (FSR) et de son Règlement d’exécution dans le cadre des procédures de marchés publics et de concessions entre en vigueur. En tant qu'entreprises, comment s’ y préparer ?

Le Règlement sur les subventions étrangères (FSR) en bref

En vertu du FSR, la Commission européenne a le pouvoir d'enquêter sur les contributions financières accordées par des pays tiers à des entreprises européennes et étrangères actives dans l'UE. Si la Commission constate que ces contributions financières constituent des subventions ayant des effets de distorsion sur le marché intérieur, elle peut imposer des mesures correctrices ou demander au pouvoir adjudicateur de ne pas attribuer le marché public à l'entreprise avantagée.

Le FSR prévoit trois outils :

• la notification préalable des offres dans les procédures de marchés publics et de concessions impliquant des contributions financières de pays tiers, lorsque la valeur estimée du contrat est d'au moins 250 millions EUR et que l'offre implique une contribution financière étrangère d'au moins 4 millions EUR par pays tiers ;
• la notification préalable des concentrations impliquant des contributions financières accordées par des pays tiers, lorsque l'entreprise acquise, l'une des parties à la fusion ou l'entreprise commune génère un chiffre d'affaires dans l'UE d'au moins 500 millions EUR et que la transaction implique des contributions financières étrangères de plus de 50 millions EUR ;
• Les enquêtes d’initiative de la Commission européenne lui permettant d'examiner toutes les autres situations de marché (ex-officio).

Qu'est-ce qu'une contribution financière étrangère ?

La notion de contribution financière étrangère (CFE) est large et comprend les subventions, les avantages fiscaux, la rémunération de contrats publics (fourniture de biens ou de services), les abandons  de dettes publiques, les prêts et garanties publics, les apports de capitaux, etc. accordés directement par un pays tiers ou par l'intermédiaire d'entités publiques ou d'entreprises privées (dont les actions peuvent être attribuées à des pays tiers, par exemple dans le cadre d'un mandat). Une CFE peut ne pas procurer un avantage sélectif à une entreprise.

Tous les CFEs doivent être contrôlées par les entreprises au niveau de leur groupe lorsqu'elles sont actives en dehors de l'UE afin de vérifier les seuils de notification et, dans tous les cas, être déclarées dans les appels d'offres publics, même si ces contributions ne constituent pas une subvention étrangère telle que définie ci-dessous.

Qu'est-ce qu'une subvention étrangère ?

Une subvention étrangère est réputée exister lorsqu'un pays tiers fournit, directement ou indirectement, une contribution financière qui confère un avantage à une entreprise européenne ou non européenne exerçant une activité économique dans l'UE et qui est limitée, en droit ou en fait, à une ou plusieurs entreprises ou industries (contribution financière sélective).

Les CFEs seront considérées comme conférant un avantage à une entreprise si elles n’avaient pas pu être obtenues dans des conditions normales de marché. L'existence d'un avantage sera déterminée sur la base de critères de comparaison, tels que la pratique d'investissement des investisseurs privés. Les contrats publics conclus à l'issue d'une procédure de sélection ouverte et non discriminatoire seront présumés conformes aux conditions du marché.

La Commission européenne ne peut imposer des mesures correctrices ou interdire l'attribution d'un marché public que dans le cas de subventions étrangères qui faussent le marché intérieur et qui ne sont pas compensées par des effets positifs.

Quels sont les seuils de notification dans le cadre d'une procédure de marché public ?

La notification obligatoire en vertu du FSR pour les marchés publics/concessions dans l'UE, avant leur attribution, intervient lorsque (i) la valeur du marché s'élève à au moins 250 millions EUR (ou des lots d'une valeur d'au moins 125 millions EUR), et (ii) les CFEs combinées du soumissionnaire (au niveau du groupe) et de ses principaux sous-traitants et fournisseurs (impliqués dans l'appel d'offres, le cas échéant) s'élèvent à au moins 4 millions EUR par pays tiers au cours des trois exercices financiers précédant la notification.

Ces seuils sont à vérifier au niveau du groupe auquel appartient le candidat, indépendamment de la localisation des sociétés faisant partie de ce groupe.

Si le seuil de 250 millions EUR est atteint mais que le candidat n'a pas reçu de CFE d’un montant supérieur à 4 millions EUR par pays tiers, une déclaration sur les CFEs doit être fournie (voir ci-dessous).

Les marchés publics/concessions d'une valeur inférieure à 250 millions EUR ne sont soumis à aucune obligation de notification ou de déclaration.

La notification ou la déclaration doit être fournie par les candidats à l'autorité contractante qui les communiquera à la Commission européenne avec son évaluation. Dans l'attente de l'examen de la Commission, le pouvoir adjudicateur peut ne pas attribuer l'offre.

Les obligations de notification et de déclaration en vertu du FSR pour les marchés publics/concessions dans l'UE entrent en vigueur le 12 octobre 2023 pour les procédures qui ont été lancées après le 12 juillet 2023 et qui n'ont pas été attribuées avant le 12 octobre 2023. Des formulaires spécifiques doivent être remplis.

Quels sont les CFEs qui doivent être notifiées ?

Description détaillée des CFEs "les plus susceptibles d'entraîner des distorsions" de plus de 1 million EUR

Une description détaillée (montant, pays tiers, justification, documentation pertinente, etc.) doit être fournie pour les CFEs reçues trois ans précédent la notification de l'appel d'offres, totalisant au moins 1 million EUR (accordées individuellement) et qui sont parmi les plus susceptibles de fausser le marché intérieur : (i) soutien à une entreprise en difficulté (ayant perdu plus de la moitié de son capital en raison des pertes accumulées, ou en procédure de redressement collectif ou respectant certains ratios financiers), (ii) garanties illimitées, (iii) financements d'exportations non conformes à l'OCDE et (iv) CFE permettant à une entreprise de présenter une offre indûment avantageuse.

Une vue d'ensemble de toutes les autres CFEs

Les entreprises doivent fournir une vue d'ensemble de toutes les CFEs (c'est-à-dire celles qui ne relèvent pas de la catégorie des plus "susceptibles d'entraîner des distorsions") si celles-ci sont (i) individuellement supérieures à 1 million EUR et supérieures à 4 millions EUR au total par pays tiers au cours d'une période de trois ans.

Ne doivent pas faire l'objet de la notification (et n'ont donc pas besoin d'être décrites) :

• La fourniture/l’achat de biens/services (à l'exception des services financiers) aux conditions du marché dans le cours normal des affaires ;
• Les reports de paiement d'impôts et/ou de cotisations de sécurité sociale, les amnisties fiscales et les exonérations fiscales, ainsi que les règles d'amortissement normal et de report des pertes qui sont d'application générale, à moins qu'elles ne soient limitées à certains secteurs, régions ou (types d') entreprises ;
• L’application d’allègements fiscaux pour éviter la double imposition ;
• Les CFEs inférieures au montant individuel de 1 million EUR.

Soulignons que toutes les CFEs (même celles qui sont exemptées de déclaration dans la notification) doivent être prises en considération pour l'évaluation du seuil de 4 millions EUR au cours des trois dernières années. 

Quels sont les CFEs qui doivent être déclarées ?

Si la valeur estimée du marché est atteinte MAIS que les candidats n'ont pas bénéficié de CFEs supérieures à 4 millions EUR par pays tiers, ils doivent fournir au pouvoir adjudicateur une déclaration sur les CFEs comprenant :

• la liste de toutes les CFEs reçues au cours des trois dernières années précédant la déclaration ;
• Pour les contributions financières dont la valeur est inférieure à 1 million EUR mais supérieure au seuil de minimis de 200 000 EUR par pays tiers au cours des trois dernières années précédant la déclaration : elles peuvent être déclarées avec une brève description et de manière agrégée sans indiquer leur valeur.

Ne doivent pas être déclarées : les CFEs dont le montant total par pays tiers est inférieur au seuil de minimis (200 000 EUR) au cours de la dernière période de trois ans précédant la déclaration.

Sanctions en cas de non-respect des dispositions du FSR ?

La Commission peut imposer des amendes ou des sanctions en cas de non-respect des dispositions du RSF :

• des amendes pouvant aller jusqu'à 1 % du chiffre d'affaires total du groupe au cours de l'exercice précédent si les opérateurs économiques fournissent, intentionnellement ou par négligence, des informations incorrectes ou trompeuses dans une notification ou une déclaration ; et
• des amendes pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires total du groupe au cours de l'exercice précédent lorsque les opérateurs économiques, intentionnellement ou par négligence, omettent de notifier les contributions financières étrangères au cours de la procédure de passation des marchés publics, contournent ou tentent de contourner les exigences de notification prévues par le règlement sur les services financiers.

Conséquences du FSR sur votre entreprise ?

Afin de vous préparer à la mise en œuvre du FSR, il est nécessaire de :

• collecter en interne toutes les CFEs accordées au niveau du groupe par des pays tiers, directement ou par l'intermédiaire de sociétés étrangères (montant de la contribution, identité du concédant, type de contribution, justification, etc.) ;
• préparer la justification de chaque CFE et rassembler la documentation pertinente (décision formelle de subvention, notes internes, audits externes, etc.) ;
• créer un outil de suivi qui facilite la communication au sein de votre entreprise (au niveau du groupe) ;
• analyser les effets positifs/négatifs sur le marché : création d'emplois, décarbonisation, RDI, etc.
• anticiper/considérer les engagements structurels ou comportementaux potentiels ;
• respecter l'obligation de notification/déclaration et les délais prévus, car l'obligation de fournir la notification/déclaration au pouvoir adjudicateur incombe aux entreprises même si les formulaires n'ont pas été inclus ou demandés dans les documents de l'appel d'offres.

N'hésitez pas à nous contacter pour plus d'informations à ce sujet. Nous nous ferons un plaisir de vous conseiller sur la mise en œuvre pratique de cette nouvelle réglementation !