Breaking news: De Belgische Staat aansprakelijk voor het foutief omzetten van de Europese Richtlijn 2001/23/EG binnen het kader van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag

Per arrest van 24 maart 2021 heeft het arbeidshof Antwerpen, afdeling Hasselt de Belgische Staat veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan een werknemer die binnen het kader van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag niet mee werd overgenomen. Dit arrest kadert binnen de welombekende zaak “Plessers” die op 16 mei 2019 aanleiding heeft gegeven tot een uitspraak van het Europees Hof van Justitie (“EHJ”). We zetten in deze bijdrage nogmaals kort de principes uiteen en blikken vooruit op de impact van deze uitspraak op gerechtelijke reorganisaties door overdracht onder gerechtelijk gezag.

Wettelijk kader

De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag voorziet in een keuzerecht van de overnemer om slechts bepaalde werknemers mee over te nemen voor zover deze keuze wordt bepaald door technische, economische en organisatorische redenen en zonder verboden differentiatie. Behoudens bewijs van het tegendeel wordt de afwezigheid van verboden differentiatie geacht bewezen te zijn indien de voor de overdracht onder gerechtelijk gezag bestaande verhouding tussen de werknemers van de overgedragen onderneming of het overgedragen gedeelte van de onderneming en hun vertegenwoordigers in de organen van die onderneming of dat gedeelte van de onderneming na de overdracht behouden blijft. Dit principe was verankerd in artikel 61 van de Wet Continuïteit ondernemingen (“WCO”) en is ook overgenomen in artikel XX.86 van het Wetboek Economisch Recht (“WER”) dat sinds 1 mei 2018 in werking is getreden.

Deze mogelijkheid van “cherry picking” van personeel is reeds sinds lange tijd een punt van discussie. Meermaals werd de vraag gesteld of dergelijk mechanisme wel in overeenstemming is met de Europese richtlijn 2001/23/EG. Deze richtlijn voorziet in de volgende krachtlijnen:

• Artikelen 3 en 4 voorzien in het hoofdprincipe van automatische overdracht van alle rechten en verplichtingen van alle op het moment van de overdracht bestaande arbeidsovereenkomsten. De overgang van een deel of het geheel van de onderneming vormt op zichzelf geen reden tot ontslag, al zijn ontslagen omwille van economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen nog wel mogelijk.
• Artikel 5 bepaalt dat de regels opgenomen in de artikelen 3 en 4 niet van toepassing zijn op een overdracht binnen het kader van een faillissement of soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. In dergelijke procedure heeft de overnemer wel de mogelijkheid om slechts een deel van de werknemers over te nemen en kunnen ook de arbeidsvoorwaarden worden gewijzigd.

De zaak Plessers

Deze discussie heeft aanleiding gegeven tot een procedure voor de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt waarbij een werknemer, mevrouw Plessers, een vergoeding vorderde van de overnemer van een onderneming waarin zij was tewerkgesteld omdat zij van mening was dat haar arbeidsovereenkomst onterecht niet mee was overgenomen. De vordering werd afgewezen in eerste aanleg, maar hiertegen werd hoger beroep ingesteld voor het arbeidshof Antwerpen, afdeling Hasselt.

Binnen het kader van deze procedure in hoger beroep werd er een prejudiciële vraag gesteld aan het EHJ. Op 16 mei 2019 oordeelde het EHJ dat een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag niet kan worden gekwalificeerd als een faillissementsprocedure en ook niet is gericht op de liquidatie van het vermogen van de onderneming maar in tegendeel is gericht op het behoud van een geheel of een gedeelte van de vervreemder of van zijn activiteiten. Het EHJ besloot bijgevolg dat de Belgische wettelijke regeling die voorziet in een keuzerecht voor de overnemer in strijd is met de principes voorzien in artikelen 3 tot 5 van de Europese richtlijn 2001/23/EG omdat het keuzerecht te weinig garanties inhoudt ter bescherming van de werknemers tegen een ongerechtvaardigd ontslag. Er rust immers op de verkrijger niet de verplichting om aan te tonen dat de ontslagen binnen het kader van de overgang te wijten zijn aan technische, economische of organisatorische redenen.

Vervolgens werd de procedure voor het arbeidshof hervat. Mevrouw Plessers liet in navolging van het arrest van het EHJ haar vordering ten aanzien van de overnemer vallen en richtte zich nog uitsluitend op de Belgische Staat op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid. Mevrouw Plessers is van mening dat de overnemer zonder de schending door de Belgisch staat van de richtlijn haar werkgever zou zijn geworden en de weigering van de overnemer om haar verder te werk te stellen aanleiding zou hebben gegeven tot de uitbetaling van een opzeggingsvergoeding door deze laatste. Er is dus volgens Mevrouw Plessers een fout die in causaal verband staat met haar schade, met name het bedrag van de door haar gevorderde opzeggingsvergoeding. Mevrouw Plessers houdt in ondergeschikte orde voor dat door dezelfde fout van de Belgische Staat een kans verloren is gegaan dat haar arbeidsovereenkomst zou beëindigd zijn met uitbetaling van een opzeggingsvergoeding.

Het arbeidshof oordeelde in haar arrest van 24 maart 2021 dat artikel 61 §4 WCO (thans XX.86 WER) niet op een richtlijnconforme manier kan worden geïnterpreteerd en dat de Belgische Staat aldus een fout beging door het implementeren van wetgeving in strijd met de richtlijn 2001/23/EG.

Het arbeidshof nuanceert echter dat indien deze keuzemogelijkheid niet was voorzien in de Belgische wetgeving, dit nog niet impliceert dat de overnemer sowieso de verplichting had om alle werknemers over te nemen. Immers, zowel de Belgische wetgeving (met name artikel XX.86 WER en artikel 12 CAO 102) als richtlijn 2001/23/EG voorzien in de mogelijkheid om slechts een deel van het personeel over te nemen voorzover wordt aangetoond dat dit gerechtvaardigd is door technische, economische of organisatorische redenen die geen intrinsiek verband houden met de overdracht. Dit is erg belangrijk want het houdt de bevestiging in dat je als overnemer niet de verplichting hebt om al het personeel over te nemen omdat dit nu eenmaal in de Belgische wetgeving wordt voorzien.

In casu oordeelde het arbeidshof dat Mevrouw Plessers niet het minste bewijs levert van het feit dat zij, indien de Belgische procedure voldoende waarborgen zou hebben bevat om preventief na te gaan of de overnemer het ontslag of de niet-overname steunde op technische, economische of organisatorische redenen, die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen en die geen intrinsiek verband houden met de overgang, wel overgenomen zou zijn geweest. Omwille van deze reden oordeelde het hof dat er geen oorzakelijk verband is tussen de fout van de Belgische Staat en de beweerde schade van mevrouw Plessers.

Wel meent het arbeidshof dat de fout van de Belgische Staat heeft gezorgd voor een verlies van kans op tewerkstelling. Het arbeidshof schat deze kans op werkelijke tewerkstelling echter laag in aangezien de ondernemingsrechtbank wellicht de door de overnemer uiteenzette technische, economische of organisatorische redenen zou hebben aanvaard en het ook niet zeker is dat mevrouw Plessers ook tot haar pensioenleeftijd zou kunnen blijven werken bij de overnemer. Bijgevolg beperkt het arbeidshof de schadevergoeding omwille verlies van een kans tot 1.000 EUR.

Wat nu?

Tot op heden is XX.86 WER nog niet gewijzigd. Bijgevolg hebben de overnemers binnen het kader van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag nog steeds een keuzerecht. Artikel XX.86 WER kan immers niet op een richtlijnconforme wijze worden geïnterpreteerd. Aangezien de Richtlijn geen rechtstreekse werking heeft tussen onderdanen kunnen de nationale rechtbanken deze lokale regel niet terzijde schuiven zolang deze nog in werking is. Dit werd reeds meermaals bevestigd door diverse ondernemingsrechtbanken die na het arrest van het EHJ van 16 mei 2019 uitspraak hebben moeten doen over een voorstel tot overdracht waarin slechts een gedeelte van het personeel werd overgenomen. Veiligheidshalve kan echter best ook worden toegelicht dat deze gedeeltelijke overdracht ook gerechtvaardigd is omwille van technische, economische of organisatorische redenen.

Zolang de Belgische wetgeving niet is aangepast riskeert de Belgische Staat aansprakelijk te worden gesteld omwille van een foutieve implementatie van de Europese richtlijn 2001/23/EG. De vraag is echter of de Belgische Staat een reëel risico loopt om tot aanzienlijke schadevergoedingen te worden veroordeeld aangezien het arbeidshof in haar arrest van 24 maart 2021 oordeelde dat er geen sprake was van een oorzakelijk verband tussen de fout en de schade geleden door Mevrouw Plessers aangezien een gedeeltelijke overdracht omwille van technische, economische of organisatorische redenen wel richtlijnconform is.

In tussentijd heeft de heer Koen Geens op 21 oktober 2020 een wetsvoorstel ingediend dat voorziet in diverse wijzigingen van Boek XX WER, waaronder ook een wijziging van de procedure van gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag. Zo zou de “Gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag” worden omgevormd tot een “Gerechtelijke reorganisatie door ordelijke vereffening van de onderneming door overdracht onder gerechtelijk gezag”. Het doel met deze wijziging is duidelijk om meer de nadruk te leggen op de vereffening van de onderneming dan op het bewaren van de continuïteit om zo te kunnen vallen onder de uitzondering voorzien in artikel 5 van de Europese richtlijn 2001/23/EG. De Raad van State heeft op 14 januari 2021 haar advies overgemaakt over dit wetsontwerp, wat momenteel wordt besproken in de kamercommissie.