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Werkunternehmer versus Werkbesteller: Prüf- und Warnpflicht gegen Mitwirkungspflicht

11/2019

Die Prüf- und Warnpflicht des Werkunternehmers ist auf Baustellen – und leider auch in Gerichtssälen – ein ständig präsentes Thema, das seit jeher für ausreichend Diskussionsstoff sorgt. Mitunter wird die Prüf- und Warnpflicht des Werkunternehmers sogar als „Damoklesschwert“ bezeichnet. Bis dato wurden die Mitwirkungspflichten des Werkbestellers nach einer erfolgten Warnung eher spärlich beleuchtet.

Eine rezente höchstgerichtliche Entscheidung (OGH 28.08.2019, 7 Ob 252/18m) gibt nun Anlass, das Verhältnis der Warnpflicht des Werkunternehmers zur Mitwirkungspflicht des Werkbestellers zu erörtern und näher zu beleuchten:

Was ist geschehen?

Der Werkunternehmer hat den Werkbesteller wiederholt nachweisbar gewarnt, dass seine Planung nicht den einschlägigen Ö-Normen entspricht. Der Werkbesteller hat den Werkunternehmer daraufhin mehrmals – auch schriftlich – aufgefordert, die Arbeiten fortzusetzen, ohne jedoch zu erklären, ob auf der Grundlage der ursprünglichen oder einer geänderten Planung. Der OGH billigte die Ansicht der Vorinstanzen, die in der Aufforderung zur Fortsetzung der Leistungserbringung nach Warnung des Werkunternehmers die erforderliche Entscheidung des Werkbestellers erblickten, das Werk dennoch wie ursprünglich bestellt herzustellen.

Unterschiedliche Anforderungen an Prüf- und Warnpflicht sowie Mitwirkungspflicht

Zunächst fällt auf, wie unterschiedlich die Anforderungen an die Warnpflicht des Werkunternehmers  einerseits und die Mitwirkungspflicht des Werkbestellers andererseits ausgestaltet sind. Die Warnung nach § 1168a ABGB – die auch gegenüber sachkundigen (beratenen) Werkbestellern vorzunehmen ist – muss verständlich zum Ausdruck bringen, dass auf Grund des Stoffs oder der Anweisung das Werk misslingen könnte oder sogar mit Sicherheit misslingen wird. Zudem hat sie die Ursache und den Wahrscheinlichkeitsgrad des zu erwartenden Misserfolgs zu enthalten, weil sonst die spätere Beurteilung, ob der Werkunternehmer seiner Warnpflicht nachgekommen ist, nicht möglich wäre. Außerdem wäre der Werkbesteller auch nicht in die Lage versetzt, Maßnahmen zur Gefahrenabwehr zu setzen. Schließlich trifft den Werkunternehmer auch die Beweislast dafür, dass er seiner Warnpflicht entsprochen hat. Die Verantwortlichkeit des Werkunternehmers ist nämlich grundsätzlich höher zu veranschlagen als jene des Werkbestellers, der sich selbst bei Inanspruchnahme eines sachverständigen Beraters letztlich doch der Fachkunde des Werkunternehmers anvertraut. 

Dem Werkbesteller stehen, nachdem der Werkunternehmer ordnungsgemäß gewarnt hat, mehrere Möglichkeiten offen: Der Werkbesteller kann

  1. das Werk abbestellen,
  2. auf unveränderter Herstellung des Werks bestehen, oder
  3. seinen Beitrag ändern. 

Je nach Entscheidung sind die Rechtsfolgen unterschiedlich. Der Werkbesteller muss aber – so der OGH – nicht wirklich konkret und unzweifelhaft darlegen, was er tatsächlich will. „Verständlichkeit“ im Sinne einer klaren und unzweifelhaften Aussage, welche der ihm eingeräumten Handlungsoptionen der Werkbesteller nun wählt, wird nicht gefordert. Mit der Aufforderung an den Werkunternehmer, dieser möge vertragskonform die Arbeiten fortsetzen, erfüllt der – sachkundige – Werkbesteller seine vertragliche Mitwirkungspflicht. An die Qualität der Mitwirkung stellt der OGH offensichtlich relativ geringe Anforderungen – zumindest insoweit es die Entscheidungspflicht des Werkbestellers nach erfolgter Warnung betrifft. Auch die Nachfrage des Werkunternehmers samt Ersuchen um schriftliche Bestätigung, ob die Willensentscheidung des Werkbestellers denn in einem bestimmten Sinn (z.B. unveränderter Werkherstellung) zu verstehen sei, ist laut OGH unnötig. Nicht einmal das Aussprechen eines Baustellenverbots nach mehrfachen Urgenzen, die Arbeiten fortzusetzen, änderte im konkreten Fall daran etwas, weil der Werkbesteller den Werkunternehmer noch am selben Tag aufforderte, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen.

Es obliegt nach dieser Entscheidung also dem Werkunternehmer, undeutliche Äußerungen des Werkbestellers zu interpretieren. Dafür ist auf die allgemeinen Grundsätze zur Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen zurückzugreifen. Hierbei darf man dem Werkbesteller aber keine zu große Interpretationslast aufbürden; es kann nur auf das Verständnis ankommen, das ein redlicher Werkunternehmer von der Erklärung haben durfte. Diesbezüglich ist zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen, es sind aber auch  die Übung des redlichen Verkehrs, die Umstände der Erklärung und die im Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche miteinzubeziehen.

Probleme vorprogrammiert

Für die Praxis bedeutet diese Entscheidung erhebliche Rechtsunsicherheit, sind doch gerade Großbaustellen vom Erfordernis einer ständigen Kommunikation und einem Miteinander von Werkbesteller und Werkunternehmer geprägt. Das angestrebte gute Gesprächsklima lässt sich jedoch nicht immer über die gesamte Bauzeit aufrechterhalten. In der (irrigen) Meinung, nur ja nichts Falsches zu sagen, fordern Werkbesteller die Werkunternehmer dann oft auf, „die Arbeiten vertragskonform fortzusetzen“; auch inhaltsleere Floskeln häufen sich auf geduldigem Papier, je kontroversieller die Situation auf der Baustelle ist. Schließlich wäre mit einer – angeordneten – Leistungsänderung oftmals ein Anspruch des Werkbestellers auf Mehrkosten und Bauzeitverlängerung verbunden. Gleichzeitig verursacht aber auch ein Stillstand auf der Baustelle Kosten und Verzögerungen, die den Werkunternehmer zur Geltendmachung einer Entgeltserhöhung berechtigen können, weil der Umstand dafür der Sphäre des Werkbestellers zuzurechnen ist. Zusätzliche Streitpunkte, aggressives "Claiming" und ein immer schlechter werdendes Verhältnis zwischen Werkbesteller und Werkunternehmer sind vorprogrammiert.

Es darf aber nicht übersehen werden, dass es für den Werkunternehmer unzumutbar ist, auf Dauer darüber im Ungewissen zu sein, ob der Werkbesteller nun die für die Werkerstellung erforderliche Mitwirkung leistet oder nicht. Das Setzen einer angemessenen Frist für die Entscheidung darüber wird daher als zulässig erachtet. Ein Untätigbleiben des Werkbestellers kann allenfalls auch ein Rücktrittsrecht des Werkunternehmers rechtfertigen. Der Werkunternehmer hat dann einen geminderten Entgeltsanspruch. Er wird so gestellt wie er wirtschaftlich bei Werkserstellung gestanden wäre. Es gebührt ihm also der „reine Verdienst“.

Enges Korsett für Werkunternehmer

Verworren wird die Situation aber insbesondere dort, wo sich der Werkbesteller auf den Standpunkt zurückzieht, der Werkunternehmer  solle weiterhin vertragsgemäß seine Leistung erbringen. Denn dazu gilt es zunächst zu beurteilen, was der Werkunternehmer konkret schuldet. Dies ist bei – in praxi häufig anzutreffenden – Werkverträgen mit konstruktiver Leistungsbeschreibung schwierig und oftmals Gegenstand (außer-)gerichtlicher Streitigkeiten. In der Regel ist bei solchen Verträgen nicht nur das Werk samt den vereinbarten oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften, sondern auch eine bestimmte Herstellungsmethode (Beschaffenheitsvereinbarung) Schuldinhalt. Der Werkunternehmer, dem durch die konstruktive Leistungsbeschreibung die Wahl der Herstellungsmethode genommen wurde, darf von dieser ohne gegenteilige Anweisung des Auftraggebers grundsätzlich nicht abweichen. Dem Werkunternehmer ist es in einer solchen Situation nicht gestattet, die geschuldete Leistung (einseitig) derart zu ändern, dass sie etwa den anerkannten Regeln der Technik entspricht (aber vom Vertrag abweicht). Legt der Werkbesteller aber nur die Beschaffenheit fest und hätte der Werkunternehmer eine zielführende Methode wählen können, ist die Beschaffenheitsvereinbarung ausnahmsweise nicht wie eine Anweisung zu behandeln. Die Abgrenzung ist diffizil, bedarf jedenfalls eines Zusammenspiels aus technischem Sachverstand und Vertragsauslegung und hat enorme Auswirkungen auf die Rechtsfolgen. Dennoch verbleibt dem Werkunternehmer auf der Baustelle nur wenig Zeit, um eine – hoffentlich richtige – Entscheidung zu treffen. Die Frage, ob der Werkbesteller nach ordnungsgemäßer Warnung und Mitteilung, „wie es denn richtig ginge“, mit der Aufforderung zur „vertragsgemäßen Fortsetzung der Arbeiten“ nicht doch eine geänderte Leistung beauftragte, ist nach dieser Entscheidung wohl zu verneinen.

Dabei hätte ein verständiger und redlicher Werkunternehmer die – unklare – Äußerung des Werkbestellers durchaus auch in diesem Sinne verstehen können. Immerhin kann dem Werkbesteller ja nicht unterstellt werden, ein (mit gewisser Wahrscheinlichkeit) mangelhaftes Werk erhalten zu wollen. Die Einstellung der Leistungserbringung wird dem Werkunternehmer hingegen wohl nur in ganz seltenen Fällen zu raten sein. In Betracht kommt dies etwa, wenn durch die Herstellung der ursprünglich geschuldeten Leistung Rechtsgüter Dritter (z.B. Leben, Eigentum) gefährdet würden.

Risiko auf beiden Seiten

Aber auch der Werkbesteller übernimmt ein großes Risiko, wenn er trotz ordnungsgemäßer Warnung durch den Werkunternehmer seine Entscheidungsmöglichkeiten nicht wahrnimmt und stattdessen nur den Werkunternehmer zur vertragskonformen Leistungserbringung auffordert. Der OGH sieht darin nämlich die Entscheidung des Werkbestellers, seine – offenkundig unrichtige – Anweisung nicht abzuändern. Misslingt das Werk in weiterer Folge, hat der Werkunternehmer Anspruch auf den (durch Anrechnung geminderten) Werklohn. Zudem verliert der Werkbesteller sämtliche Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüche für Schäden und Mängel, die auf die untaugliche Stoffeigenschaft oder (einen Teil der) unrichtigen Anweisung, vor der gewarnt wurde, zurückzuführen sind. Man kann sich daher berechtigt die Frage stellen, ob den meisten Werkbestellern die Tragweite und Bedeutung ihrer Erklärung bewusst ist, wenn sie sich auf den – nur vermeintlich „sicheren“ – Standpunkt, der Werkunternehmer „solle vertragskonform leisten“ zurückziehen, und darüber hinaus nicht weiter mitwirken.

Beide Seiten, Werkbesteller wie Werkunternehmer, sind daher in Anbetracht dieser Entscheidung künftig stärker gefordert, auch in atmosphärisch oft schwierigen Situationen konstruktiv zusammenzuarbeiten. Alles andere birgt – gerade bei Großbauvorhaben – enorme Risken, die es zu vermeiden gilt.

Autoren

Das Photo von Nikolaus Weselik
Nikolaus Weselik
Partner
Wien
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Lukas Peissl
Rechtsanwalt für Corporate Litigation, Construction Litigation und Private Clients
Wien