Die Bauhandwerkersicherung nach § 1170b ABGB ist eine der spannendsten Bestimmungen des österreichischen Bauvertragsrechts und sorgt seit Jahren zuverlässig für viel beachtete Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes. In 8 Ob 147/25p ging es um eine klassische Baucausa: Ein Bauvertrag wird geschlossen, bei der Umsetzung zeigen sich Mängel, deren Ursache unterschiedlich beurteilt werden. Der Aufragnehmer legt Rechnung, der Auftraggeber bestreitet deren Fälligkeit. Der Auftragnehmer begehrt Sicherstellung nach § 1170b ABGB, erhält diese, verwertet diese und der Auftraggeber beantragt eine einstweilige Verfügung wegen rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme der Sicherheit. Soweit nicht ungewöhnlich.
Das Erstgericht und ebenso das Rekursgericht beurteilten den Abruf der Bankgarantie als rechtsmissbräuchlich, zumal der Entgeltanspruch der Auftragnehmerin aufgrund der Einwendungen der Auftraggeberinnen noch nicht fällig sei. Beide Gerichte beriefen sich hierbei argumentativ auf die Entscheidung 6 Ob 113/20s.
Die bisherige Rechtsprechung
Ob eine Sicherstellung nach § 1170b ABGB zur Befriedigung strittiger Werklohnforderungen verwertet werden darf, hatte der Oberste Gerichtshof erstmals im Jahr 2020 zu klären. In 6 Ob 113/20s entschied das Höchstgericht, dass der Auftragnehmer auch im Falle unberechtigter Einwendungen verpflichtet sei, die Sicherheit aufrechtzuerhalten. Dies ergebe sich bereits aus dem klaren Wortlaut der Kostentragungsregelung, wonach die Kosten der Sicherheit von bis zu 2 % p.a. durch den Auftragnehmer und darüber hinaus durch den Auftraggeber zu tragen sind; sollte die Sicherheit allerdings aufgrund von unberechtigten Einwendungen des Auftraggebers aufrechterhalten werden müssen, habe diese die gesamten Kosten der Sicherheit zu tragen. Kurzum: nachdem der Auftraggeber im Falle unberechtigter Einwendungen ohnedies die Kosten der Aufrechterhaltung einer Sicherheit zu tragen habe, dürfe der Auftragnehmer diese Sicherheit auch nicht zur Befriedigung für von ihm behaupteter Forderungen heranziehen. Schon diese Entscheidung wurde von Lehre und Praxis massiv kritisiert.
Im August vergangenen Jahres bot sich dann die Chance, diese unbefriedigende Judikaturlinie zu korrigieren. Bedauerlicherweise nahm der 5. Senat des Obersten Gerichtshofes diese Möglichkeit in 5 Ob 54/25i nicht wahr und beschränkte sich auf eine knappe Wiedergabe der Entscheidung 6 Ob 113/20s und darauf, dass die Auftragnehmerin schon deshalb nicht zum Abruf der Bankgarantie berechtigt gewesen sei, da die Auftragnehmerin ohnedies eine Rechnungsprüfung durchgeführt und die – aus deren Sicht – berechtigten Rechnungspositionen bezahlt habe. Diese Entscheidung hat zu einem Wiederaufflammen der Kritik an 6 Ob 113/20s geführt.
Die Trendumkehr
5, 6 und nunmehr 8? Dazu muss man wissen, dass der Oberste Gerichtshof in Fachsenate (zB zu Versicherungsrecht, Insolvenzrecht usw.) gegliedert ist. Einen Bausenat gibt es allerdings (bislang) nicht, sodass "allgemein zivilrechtliche Themen" bei verschiedenen Senaten landen können. Welcher Senat in einer Sache entschieden hat, erkennt man an der Zahl zu Beginn der Geschäftszahl.
Nun sollte also der 8. Senat des Obersten Gerichtshofes darüber entscheiden, wann eine Sicherheit nach § 1170b ABGB verwertet werden darf. Der OGH setzte sich dabei eingehend sowohl mit den zahlreichen kritischen Stimmen in Literatur und Praxis als auch mit den vereinzelten befürwortenden Stimmen auseinander. Schon der Zweck von § 1170b ABGB erfordere es, dass der Auftragnehmer gerade nicht auf das Einvernehmen mit dem Auftraggeber oder die Erwirkung eines rechtskräftigen Urteils angewiesen ist, um sich die durch die Sicherheit verbriefte Liquidität zu verschaffen. Der Auftragnehmer solle ferner auch klar vor Zahlungsunwilligkeit des Auftraggebers geschützt werden. Außerdem sei die in der Regierungsvorlage vorgesehene Voraussetzung, vor Verwertung der Sicherheit Einvernehmen mit dem Aufraggeber herzustellen oder ein rechtskräftiges Urteil zu erwirken (wie dies beispielsweise die Kaution nach ÖNORM B 2110 weiterhin vorsieht), im Gesetzgebungsprozess bewusst gestrichen worden und könne daher auch nicht implizit aus den Kostentragungsregelung abgeleitet werden.
Zwar führe diese Sichtweise zu einer gewissen Vorleistungspflicht des Aufraggebers, der den ausbezahlten Sicherungsbetrag unter Umständen nicht zurückerlangen kann; dies sei aber, so der OGH, vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen worden. Im Ergebnis dürfe eine Sicherheit nach § 1170b ABGB daher schon dann verwertet werden, wenn sich der Auftraggeber mit der Begleichung einer fälligen Forderung in Verzug befindet.
Was gilt es nun in der Praxis zu beachten?
Im Ergebnis liegen nun einander widersprechende Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes vor, was grundsätzlich zwei Konsequenzen hat: Die Chance mit einer vergleichbaren Rechtssache bis zum OGH zu kommen, erhöht sich, da die uneinheitliche Beantwortung einer Rechtsfrage das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung indiziert (§ 502 Abs 1 ZPO). Andererseits eröffnet sich für den OGH nun auch die Möglichkeit, diese Rechtsfrage durch einen verstärkten Senat (dh einen um zusätzliche sechs Richter auf insgesamt elf Richter erweiterten Senat) zu entscheiden (§ 8 Abs 1 Z 2 OGH-G).
Trotz dieser, unseres Erachtens wohl begründeten und nachvollziehbaren, Entscheidung bleibt daher Rechtsunsicherheit. Es ist daher zweckmäßig, vertragliche Regelungen zu treffen, unter welchen Voraussetzungen eine gegebene Sicherheit nach § 1170b ABGB verwertet werden darf. Hierbei ist allerdings der zwingende Charakter dieser Norm ebenso zu berücksichtigen, wie verschiedene praktische Erwägungen.
Wir stehen Ihnen hierfür gerne zur Verfügung.
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