Insolvenz eines Mitglieds der Bietergemeinschaft

Wie der Alpine-Konkurs auch das Vergaberecht weiterentwickelt

Man kann nur schwer glauben, dass zu der Frage, wie sich die Insolvenz eines BIEGE-Mitglieds im Vergabeverfahren auswirkt, bislang kaum Judikatur zu finden war. Umso mehr Aufmerksamkeit hat eine aus Anlass des Alpine-Konkurses ergangene Entscheidung des Wiener Vergabekontrollsenats erfahren.

Ein Anlassfall in jüngster Vergangenheit

Eine aus drei Mitgliedern bestehende Bietergemeinschaft („BIEGE“) hatte schon ihr Angebot abgegeben, als über eines der drei Mitglieder ein Konkursverfahren eröffnet wurde. Da die beiden anderen BIEGE-Mitglieder auch zu zweit in der Lage waren, die Eignungskriterien und damit auch den Auftrag zu erfüllen, wollte der Auftraggeber ihnen trotzdem den Zuschlag erteilen. Ein anderer Bieter ergriff erfolgreich Rechtsmittel.

Warum konnten die anderen BIEGE-Mitglieder das Angebot nicht mehr retten?

Aus juristischer Sicht spielt es eine große Rolle, dass eine BIEGE keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, sondern aus ihren Mitgliedern besteht. Diese legen das Angebot, der nachfolgende Vertrag käme unmittelbar zwischen ihnen und dem Auftraggeber zustande und sie würden dem Auftraggeber für die Erfüllung dieses Vertrags unmittelbar haften. Deshalb ist das rechtliche Schicksal jedes BIEGE-Mitglieds grundsätzlich auch für das gemeinsam abgegebene Angebot bedeutsam. Für den Wiener VKS war entscheidend, dass der Insolvenzverwalter das Unternehmen des insolventen BIEGE-Mitglieds geschlossen und nicht erklärt hatte, an der Vertragserfüllung interessiert zu sein. Damit war ein BIEGE-Mitglied aus dieser ausgeschieden. Jene BIEGE, die das Angebot abgegeben hatte, welchem der Auftraggeber jetzt den Zuschlag erteilen wollte, existierte nicht mehr, weil einer der Angebotsleger an dieses Angebot nicht mehr gebunden sein wollte.

Zum insolvenzrechtlichen Hintergrund

Hat ein später insolventes Unternehmen ein Angebot abgegeben, das zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht angenommen war, erlischt das Angebot (§ 26 Abs 3 IO). Zwischen privaten Parteien könnte der Insolvenzverwalter zwar ein neuerliches Angebot legen, im Vergabeverfahren ist das jedoch nach Ablauf der Angebotsfrist ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass die Bildung der BIEGE ebenfalls eine Vereinbarung darstellt. Auf Verlangen der anderen BIEGE-Mitglieder muss der Insolvenzverwalter binnen fünf Arbeitstagen erklären, dass er die BIEGE fortsetzen will, sonst gilt diese als aufgelöst (§ 21 Abs 2 IO). Die vorangegangene Schließung des Unternehmens deutet schon in diese Richtung, ist allein aber noch nicht ausreichend. Auch darauf hat der Wiener VKS abgestellt und gefolgert, dass die konkrete BIEGE aufgelöst war.

Nach Angebotslegung ist vergaberechtlich nichts mehr zu machen

Da einerseits das Angebot einer aufgelösten BIEGE erlischt und andererseits ein Wechsel innerhalb der BIEGE nach Angebotslegung unzulässig ist, muss das Angebot der BIEGE, welcher ein Mitglied wegen Insolvenz abhandengekommen ist, ausgeschieden werden.

Das gilt übrigens auch dann, wenn der abzuschließende (aber noch nicht abgeschlossene) Vertrag einen Wechsel innerhalb der Arbeitsgemeinschaft nach Zuschlagserteilung zulassen würde. Aber Achtung: In einer früheren Entscheidung hatte der Wiener VKS entschieden, dass ein Wechsel des insolventen Subunternehmers nach Angebotslegung und vor dem Zuschlag sehr wohl zulässig sei, wenn der künftige Leistungsvertrag einen Wechsel für die Zeit nach dem Zuschlag zulässt. Bei BIEGE-Mitgliedern zählt dieses Argument nicht.

Im Vergaberecht denkt man beim Stichwort Insolvenz zudem an die Ausschlussgründe. Gemäß § 68 BVergG muss ein Auftraggeber einen insolventen Bieter ausschließen. Im Sektorenbereich darf er diesen ausschließen (§ 229 Abs 1 Z 2 BVergG). Bei einer Bietergemeinschaft kann man von einer solchen Insolvenz aber nur sprechen, wenn alle ihre Mitglieder insolvent werden, was sehr unwahrscheinlich ist.

Wie können sich Bieter gegenüber ihren BIEGE-Mitgliedern absichern?

Für Bieter gilt, dass noch sorgfältiger geprüft werden muss, mit wem man ein Angebot legt. Ist eines der potenziellen BIEGE-Mitglieder wirtschaftlich schwach, stellt die Angebotslegung via BIEGE kein geeignetes Mittel dar, im Insolvenzfall von Vorteilen dieses schwachen Mitglieds (z. B. Referenzen) noch profitieren zu können und den Auftrag allein ins Trockene zu bringen.

Vielmehr muss sich jeder Bieter vor den Insolvenzfolgen schützen. Wirtschaftlich schwache Partner können als Subunternehmer am Auftrag beteiligt werden. Wenn allerdings der schwache Partner ein (für den Nachweis der Eignung) notwendiger Subunternehmer ist oder für die Bepunktung ausschlaggebende Elemente einbringt oder der Auftraggeber den Wechsel von Subunternehmern ausgeschlossen hat, ist auch das nicht mehr möglich. Für Unternehmen in der Krise ist diese Judikatur natürlich nachteilig und kann in Einzelfällen zu zusätzlichen Insolvenzen führen.

Was können Auftraggeber tun?

Auftraggeber können versuchen, mit präkludierten Ausschreibungsunterlagen zu arbeiten. Die Ausschreibung wird kaum deshalb bekämpft werden, weil sie den Austausch von insolventen BIEGE-Mitgliedern ausdrücklich erlaubt. Auf die Präklusion von grundsätzlich/vielleicht vergaberechtswidrigen Ausschreibungsklauseln zu warten, ist aber immer nur die zweite Wahl. Oft wird es besser sein, die Ausschlussfolge sogar ausdrücklich vorzusehen, um Bieter zu warnen.

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