Zum Entwurf des Bundesgesetzes, mit dem ein Bundesgesetz über die Durchführung virtueller Gesellschafterversammlungen (Virtuelle Gesellschafterversammlungen-Gesetz – VirtGesG) erlassen wird, gebe ich nachstehende
Stellungnahme
ab.
1. Zunächst ist zu begrüßen, dass der Gesetzesentwurf offenbar von der Notwendigkeit einer im Gesellschaftsvertrag zu treffende Regelung ausgeht, damit eine Gesellschafterversammlung ohne physische Anwesenheit der Teilnehmer durchgeführt werden kann.
Meines Erachtens sollte dies allerdings sprachlich noch stärker zum Ausdruck kommen, etwa indem es heißt: „Unter der Voraussetzung, dass der Gesellschaftsvertrag .... (virtuelle Versammlungen) vorsieht ....“.
2. Der Gesetzesentwurf sieht (echte) „virtuelle Versammlungen“ und „hybride Versammlungen“ vor.
Hybride Versammlungen, die teils durch physische Anwesenheit am Ort der Generalversammlung (grundsätzlich der Sitz der Gesellschaft, eventuell an weiteren Orten, die der Gesellschaftsvertrag für die Durchführung von Generalversammlungen zulässt), teils durch virtuelle (elektronische) Teilnahme abzuhalten sind, gewährleisten für Gesellschafter eine bessere Teilnahmemöglichkeit als (rein) virtuelle Versammlungen.
3. Gefahren virtueller Abstimmungen
Die Schwäche des gegenständlichen Gesetzesentwurfs besteht darin, dass sie die Gefahren und Risken, die mit virtuellen Versammlungen für die einzelnen Gesellschafter verbunden sind, nicht erkennt und nicht adäquat regelt:
3.1. Die erste Gefahr besteht darin, dass der Einberufende, mangels anderslautender Satzungsbestimmung, ein beliebiges Video-Conferencing System wählen kann, solange der Zugang „barrierefrei“ ist. Hierunter ist nach den Materialien zu verstehen, dass keine bestimmte Software herunterzuladen ist. Wiewohl diese Klarstellung begrüßenswert ist, kann dennoch die Gefahr bestehen, dass durch die Verwendung unseriöser Produkte der Datenschutz oder der Zugang mit allen gängigen Betriebssystemen nicht sichergestellt ist. Mindestkriterien für zulässige Video-Conferencing Lösungen sollten geregelt werden.
3.2. Die zweite Gefahr besteht darin, dass aus technischen Gründen Teilnehmer entweder gar nicht in die Video-Konferenz (virtuelle Versammlung) zugelassen werden (sich also nicht zuschalten können), oder dass sie im Laufe der virtuellen Versammlung wieder abgekoppelt werden.
Solche technischen Probleme treten in der Praxis wiederholt auf und müssen adäquat geregelt werden. Das Sich-Nicht-Einwählen-Können ebenso wie Unterbrechungen von Video-Konferenzen, bei denen die elektronische Verbindung einzelner Teilnehmer aus der Video-Konferenz-Schaltung vorzeitig endet, sind ja in der Praxis bekannt.
Eine spätere Ursachenforschung – nach Abschluss der Generalversammlung – dahin, ob das Ausscheiden des betreffenden Teilnehmers
- vom Leiter der Video-Konferenz veranlasst,
- durch „höhere Gewalt“ (technisches Gebrechen, Fehler in der Verbindung usw.) oder
- vom Teilnehmer selbst veranlasst waren,
ist praktisch unmöglich. Der Grund für den Abbruch der elektronischen Verbindung kann in nahezu allen Fällen Monate später in einem Anfechtungsprozess gemäß § 41 GmbHG durch objektive Beweise nicht geklärt werden. Die im Gesetzesentwurf (§ 2 Abs 4) getroffene Regelung, dass „die Gesellschaft für den Einsatz von technischen Kommunikationsmitteln nur insoweit verantwortlich [ist], als diese ihrer Sphäre zuzurechnen sind“, stellt daher – salopp formuliert – einen „Schienbein-Pass“ an die Gesellschafter dar, die durch virtuelle Versammlungen auf einfache Weise völlig entrechtet werden können und eine Klärung der Sachlage unmöglich ist:
Man denke daran, dass in einer Generalversammlung, in der Satzungsänderungen, Kapitalerhöhungen unter Ausschluss des Bezugsrechts der Alt-Gesellschafter, Verschmelzungen usw. beschlossen werden sollen, ein (Minderheits-)Gesellschafter, dessen Stimme für das Erreichen der erforderlichen Mehrheit notwendig wäre, vor der Abstimmung aus der Konferenz technisch abgekoppelt wird oder aus ungeklärter Ursache „hinausfliegt“ und dann die Stimmabgabe und das Abstimmungsergebnis ohne seine Stimmen ermittelt und – infolge seiner Nicht-Teilnahme an der Abstimmung, weil er aus der Video-Konferenz „hinausgeflogen“ ist – die erforderliche Stimmenmehrheit oder Einstimmigkeit erzielt wird, die bei seiner Teilnahme und Stimmabgabe nicht erzielbar gewesen wäre. Hier den Gesellschafter, der aus der virtuellen Generalversammlung „hinausgeflogen ist“ (hinausgeworfen wurde), auf die mit hohem Zeit-Kosten-Aufwand verbundene Anfechtung des gefassten Generalversammlungsbeschlusses zu verweisen, wo doch dieses Verfahren keine technisch einwandfreie Antwort erwarten lässt, ist kein ausreichendes Korrektiv. Denn die hier aufgezeigte Vorgangsweise versetzt die übrigen Gesellschafter in die Lage, einen „fait accompli“ zu schaffen, insbesondere, wenn der Generalversammlungsbeschluss ins Firmenbuch eingetragen und daher die Satzungsänderung, Kapitalerhöhung, Verschmelzung usw. wirksam geworden ist. Zumindest müsste der Gesellschaft die Beweislast auferlegt werden, dass die elektronische Verbindung des Gesellschafters aus Gründen in dessen Sphäre – und nur aus diesen – geendet hat.
Ein gleicher Problemfall könnte etwa eintreten, wenn Gesellschafter – ohne Grundlage im Gesellschaftsvertrag – Nachschüsse einfordern; diesfalls wäre die Einforderung der Nachschüsse auch ohne Zustimmung der einzelnen Gesellschafter nach der Judikatur sofort wirksam (OGH 7 Ob 559/57 RZ 1958, 46; 6 Ob 786/82, GesRZ 1983, 222). Wenngleich diese Auffassung eklatant gegen § 50 Abs 4 GmbHG verstößt, in sogenannte Drittrechte des Gesellschafters eingreift und somit die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie verletzt, ist der OGH bisher von dieser Auffassung nicht abgegangen.
Wie gezeigt, kann demnach das „technisch verursachte Abkoppeln“ von der Teilnahme an der Video-Versammlung einen massiven Rechtsverlust bewirken. Dazu kommt noch, dass dann der aus der virtuellen Versammlung technisch abgekoppelte Gesellschafter auch nicht mehr „Widerspruch zu Protokoll“ – als Voraussetzung für seine Anfechtungsbefugnis (§ 41 Abs 2 GmbHG) – erklären kann und damit sogar sein Anfechtungsrecht untergegangen wäre, sodass er die ohne seine Teilnahme zustande gekommenen Beschlüsse nicht einmal mehr mit rechtlichen Mitteln beseitigen kann.
Man braucht kein Prophet zu sein, dass derartige Mittel von Gesellschaftern eingesetzt werden, um andere Gesellschafter in ihren Rechten zu beschneiden, zu benachteiligen, durch Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss in ihrer Beteiligungsquote zu senken, sie aus der Gesellschaft auszuschließen und um sich selbst Vorteile zu verschaffen (vgl schon den Fall OGH 6 Ob 220/21b mit Anmerkung Aschl und Reich-Rohrwig, ecolex 2023/32, 56).
Gerade bei der GmbH, die typischerweise aus wenigen Gesellschaftern besteht (siehe Reich-Rohrwig, Verbreitung und Gesellschafterstruktur der GmbH in Österreich, in FS Kastner [1992], 371, 375), stellt dies ein massives Problem dar. Aber auch in den anderen Rechtsformen von Gesellschaften, Genossenschaften und Vereinen sind Missbräuche denkbar.
Jedenfalls bei der GmbH (ebenso wie bei der GmbH & Co KG, die allerdings in den Gesetzesentwurf nicht expressis verbis einbezogen ist) sollte daher zumindest die hybride Versammlung, an der jeder Gesellschafter, der dies wünscht, physisch teilnehmen kann, die Regel sein und die (zur Gänze) virtuelle Versammlung die Ausnahme, die die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter im Einzelfall voraussetzen sollte.
Alternativ könnte zumindest angedacht werden, dass bei jeder Rechtsform die Gesellschafter bereits vorab ihre Stimmrechte ausüben können, also bspw zu bestimmten Tagesordnungspunkten vorab ihre Stimme abgeben können und auch (vorab) Widerspruch zu Protokoll erheben können. Dies ist ja für die (börsenotierte) AktG im Gesetzesentwurf als Option vorgesehen (§ 5 Abs 6). Jeder Gesellschafter könnte so sichergehen, dass ihm zumindest die Anfechtungsmöglichkeit trotz allfälliger technischer Probleme offensteht. Problematisch ist hier, was aber im Prinzip auch für die Aktiengesellschaft gilt, dass die Beschlussanträge im Vorhinein nicht bekannt sein müssen (allerdings wäre anzudenken, bei virtuellen Versammlungen die Pflicht einzuführen, dass die Beschlussanträge im Vorhinein bekanntzugeben sind).
Zudem müsste man daher bei virtuellen Versammlungen jenen Gesellschaftern, bei denen die elektronische Verbindung nicht hergestellt oder diese später unterbrochen wurde, das Erfordernis des Widerspruchs zu Protokoll dahin abzuschwächen, dass er auch innerhalb einer bestimmten Frist [zB 14 Tagen] nach Zusendung der Abschrift der gefassten Beschlüsse erklärt werden kann oder das Erfordernis des Widerspruchs überhaupt entfällt.
4. Moderierte Versammlung
Gerade bei der GmbH ist vielfach unklar, ob ein Leiter der Generalversammlung bestellt wird. Das Gesetz sieht einen Leiter nicht zwingend vor, für welchen Leiter sich eine Mehrheit findet, entscheidet sich oft nur während der Versammlung. Was daher passiert, wenn das Einberufungsorgan eine moderierte Versammlung einberuft, aber kein Leiter gewählt wird, oder aber ein Leiter gewählt wird, der nicht über die technischen Voraussetzungen für die Moderation verfügt, ist ungeregelt. Die Bestimmung sollte auf Aktiengesellschaften begrenzt werden oder mangels Wahl eines Leiters vorsehen, dass eine reguläre virtuelle Versammlung abzuhalten ist.
5. Vollmacht
Nach § 39 Abs 3 GmbHG bedarf es zur Stimmrechtsausübung durch Vertreter einer schriftlichen Stimmrechtsvollmacht. Der Gesetzesentwurf schweigt dazu, wie der Nachweis einer schriftlichen Vollmacht bei einer virtuell abgehaltenen Versammlung zu erbringen ist. Es erschiene auch prohibitiv, eine digitale Signatur zu verlangen, die das einzig denkbare, gleichwertige digitale Mittel wäre.
Naheliegend wäre unseres Erachtens, die Stimmrechtsvollmacht in Textform (§ 13 Abs 2 AktG) genügen zu lassen, wobei die Vollmacht entweder vorab an die Gesellschaft, den Leiter der Generalversammlung und/oder an die Gesellschafter an deren im Vorhinein bekanntgegebenen E-Mail-Adressen oder auf Verlangen während der virtuellen Generalversammlung an deren Teilnehmer zu übermitteln ist. Lässt man bei der Virtuellen Versammlung eine Vollmacht in Textform zu, wäre überhaupt anzudenken, diese auch gemäß § 39 Abs 3 GmbHG ganz generell genügen zu lassen.
