Ausschreibung von Marktprämien für erneuerbare En­er­gie­trä­ger - ein Ver­fah­rens­gui­de

Das Erneuerbaren-Ausbau-Gesetz soll die Grundlage für den ökologischen Wandel sein. Wesentliches Instrument dafür ist die Vergabe von staatlichen Förderungen für „grüne“ Energien. Gefördert werden soll die Erzeugung von Strom aus bestimmten erneuerbaren Quellen durch Marktprämien sowie die Errichtung und Erweiterung von bestimmten Anlagen oder die Umrüstung von bestehenden Biogasanlagen durch Investitionszuschüsse.

Die Marktprämie soll ein finanzieller Ausgleich für die höheren Produktionskosten im Vergleich zum durchschnittlichen Marktpreis für eine bestimmte Dauer sein. Sie wird als Zuschuss für vermarkteten und tatsächlich in das öffentliche Elektrizitätsnetz eingespeisten Strom gewährt, für den Herkunftsnachweise ausgestellt wurden.

Marktprämien werden zukünftig auf zwei Arten vergeben:

a. als Förderung, die auf Antrag gewährt wird, oder
b. als Förderung, für die im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens Gebote gelegt werden müssen (vergleichbar mit einer Auktion).

Die Regelungen für die Ausschreibungsverfahren wurden mit diesem Gesetz neu eingeführt. Sie erinnern an das Vergaberecht, werfen aber zahlreiche Fragen auf.

1. Welche Förderungen werden ausgeschrieben?

Im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens werden Marktprämien für diese Anlagen vergeben:

a. Photovoltaikanlagen
b. neue und repowerte Biomasseanlagen mit einer Engpassleistung von 0,5 MWel bis 5 MWel oder – wenn die Engpassleistung darüber liegt – für die ersten 5 MWel bei Erfüllung bestimmter weiterer Voraussetzungen
c. neue und erweiterte Windkraftanlagen ab dem Kalenderjahr 2024 (nur, wenn sich nach einem Evaluierungsbericht effizientere Ergebnisse bei einer Ausschreibung erwarten lassen)

Marktprämien für andere Energieträger, z. B. Wasserkraft oder Biogas, werden nicht im Rahmen einer Ausschreibung, sondern auf Antrag vergeben.

Auch Investitionszuschüsse werden (unabhängig vom Energieträger) nicht ausgeschrieben, sondern nach einem Fördercall (Bekanntmachung) auf Antrag gewährt.

2. Abgrenzung zu Fördercalls

Im Rahmen von Fördercalls werden Investitionszuschüsse vergeben. Fördercalls sind Aufforderungen zur Einreichung von Förderanträgen binnen eines bestimmten Zeitraums. Sie werden ebenfalls bekannt gemacht. Grundsätzlich gilt dabei jedoch – es gibt aber Ausnahmen! – das „First come, first served“-Prinzip. Je früher ein Antrag gestellt wird, desto eher erhält man daher eine Förderung.

3. Wie läuft eine Ausschreibung ab?

Die Ausschreibung ist ein diskriminierungsfreies und transparentes wettbewerbliches Verfahren zur Bestimmung der Empfänger einer Marktprämie und der Höhe des für die Berechnung der Marktprämie anzulegenden Wertes. Eine Ausschreibung muss je nach Energieträger zumindest ein- bis zweimal pro Jahr stattfinden.
Zuständig für die Ausschreibung ist die EAG-Förderabwicklungsstelle. Wer diese Stelle sein wird, wurde bislang noch nicht bekanntgegeben (Stand 11.11.2021).

1. Veröffentlichung einer Bekanntmachung

Die EAG-Förderabwicklungsstelle muss spätestens zwei Monate vor dem jeweiligen Schlusstermin für die Abgabe der Gebote (Gebotstermin) die Ausschreibung auf ihrer Internetseite veröffentlichen. Die Bekanntmachung muss neben dem Gebotstermin (Datum und Uhrzeit) noch folgende Informationen beinhalten:

• Art der erneuerbaren Energiequelle, aus der Strom erzeugt werden soll
• das Ausschreibungsvolumen in kW (das ist die insgesamt ausgeschriebene Leistung, für die im Rahmen dieser Ausschreibung Förderungen vergeben werden)
• den jeweiligen Höchstpreis, den der Gebotswert nicht übersteigen darf (dieser wird von der Bundesministerin für Klimaschutz durch Verordnung festgelegt)
• die Form der Gebotseinreichung
• die Fördervoraussetzungen und sonstigen Bedingungen, die Voraussetzung für die Berücksichtigung von Geboten darstellen

2. Abgabe von Geboten

Die Gebote müssen über das elektronische Ausschreibungssystem der EAG-Förderabwicklungsstelle vor dem Gebotstermin eingereicht werden. Sie müssen bis zu diesem Zeitpunkt vollständig im Verfügungsbereich der EAG-Förderabwicklungsstelle einlangen.

Wenn beispielsweise eine elektronische Signatur für ein Gebot erforderlich ist, muss das Gebot elektronisch signiert werden und vor diesem Zeitpunkt versandt werden. Es ist davon auszugehen, dass das bloße Hochladen der Dokumente auf das System noch nicht ausreicht, sondern ein zusätzlicher Button („Abgabe“) für die Abgabe des Gebots gedrückt werden muss.

Vor dem Gebotstermin kann ein Gebot zurückgezogen werden – dann erhält der Bieter auch die erlegte Sicherheit zurück. Danach ist das nicht mehr möglich. Ein abgegebenes Gebot kann vor dem Gebotstermin nur geändert werden, indem dieses Gebot zurückgezogen und danach ein neues Gebot abgegeben wird.

Ein Bieter kann in einem Zuschlagsverfahren für unterschiedliche Projekte jeweils ein Gebot abgeben. Mehrere Gebote für ein und dasselbe Projekt sind hingegen nicht zulässig. Auch kann ein und dasselbe Projekt nicht sowohl einen Investitionszuschuss als auch einen Zuschlag für eine Marktprämie erhalten (siehe dazu bei den Ausscheidensgründen).

Außerdem muss ein Bieter mit dem Gebot die (Erst-)Sicherheitsleistung entrichten, wenn die Gebotsmenge mehr als 100 kW beträgt. Die Höhe der Sicherheitsleistung ist abhängig von der Gebotsmenge.

3. Zuschlagsverfahren

Danach folgt das Zuschlagsverfahren. Während des Zuschlagsverfahrens ist ein Bieter an sein Gebot gebunden; er kann es nicht zurückziehen oder ändern. Eine gesetzliche Festlegung, wie lange das Zuschlagsverfahren höchstens dauern darf, gibt es nicht. Sollte ein Bieter den Zuschlag nicht annehmen und keinen Fördervertrag abschließen, verfällt die Sicherheitsleistung.

Die EAG-Förderabwicklungsstelle muss prüfen, ob die rechtzeitig eingelangten Gebote vollständig sind oder ein Grund für den Ausschluss des Angebots oder des Bieters vorliegt. Diese Prüfung ist ausreichend zu dokumentieren.

Danach werden die zulässigen Gebote nach der Höhe des Gebotswerts gereiht, beginnend mit dem niedrigsten Gebot. Haben mehrere Gebote den gleichen Gebotswert, ist das Gebot mit der geringeren Gebotsmenge (d. h. das kleinvolumigere Gebot) vorzureihen. Ist auch die Gebotsmenge gleich, entscheidet das Los. Auch diese Reihung muss dokumentiert werden.

Die EAG-Förderabwicklungsstelle erteilt danach entsprechend dieser Reihung allen Geboten Zuschläge, solange das Ausschreibungsvolumen nicht ausgeschöpft ist. Entscheidend für den Erhalt des Zuschlags ist daher der vom Bieter angebotene Gebotswert. Dem Gebot, bei dem das Ausschreibungsvolumen erstmals überschritten wird, ist auch noch der Zuschlag zu erteilen, wenn das Gebot zumindest zu 50 % noch mit dem vorhandenen Ausschreibungsvolumen gedeckt werden kann.

Das zusätzlich benötigte Volumen ist bei der nächsten Ausschreibung von Marktprämien für diesen Energieträger vom Ausschreibungsvolumen abzuziehen.
Nicht geregelt ist, wie die EAG-Förderabwicklungsstelle vorgehen muss, wenn das Gebot nicht zu 50 % oder mehr gedeckt ist. Im Umkehrschluss ist abzuleiten, dass diesem Gebot dann wohl kein Zuschlag erteilt werden darf und das nicht ausgeschöpfte Ausschreibungsvolumen bei der nächsten Ausschreibung zuzuschlagen ist.

EAG-Förderabwicklungsstelle muss alle Bieter, die den Zuschlag erhalten haben, ohne Aufschub über die Zuschlagserteilung und den Zuschlagswert informieren. Der Zuschlagswert ist grundsätzlich der Gebotswert. Jene Bieter, die keinen Zuschlag erhalten haben, müssen darüber ebenfalls informiert werden.

4. Allgemeine Förderungsvoraussetzungen

Für die Förderung mittels Marktprämie müssen bestimmte allgemeine Voraussetzungen erfüllt werden (§ 10 EAG):

1. Leistung der Anlage: Ob überhaupt bzw. in welchem Umfang eine Marktprämie gewährt wird, hängt bei allen Energieträgern, abgesehen von Windkraftanlagen, zunächst von der Leistung der Anlage ab. Z. B. werden nur Photovoltaikanlagen mit einer Engpassleistung von mehr als 10 kW peak gefördert. Abhängig vom Energieträger werden zum Teil weitere Voraussetzungen festgelegt, zum Teil gibt es „Negativ-Voraussetzungen“ (§ 10 EAG).

2. Ausstattung und sonstige Eigenschaften der Anlage: Die Anlage muss an das öffentliche Elektrizitätsnetz angeschlossen sein, entsprechend den Regeln des § 22 des Energie-Control-Gesetzes ferngesteuert regelbar und mit einem Lastprofilzähler oder unterhalb der Grenze des § 17 Abs. 2 ElWOG 2010 mit einem intelligenten Messgerät ausgestattet sein.

3. Anreizeffekt: Voraussetzung für eine Marktprämie ist außerdem, dass sie einen Anreizeffekt nach beihilferechtlichen Regelungen hat und nicht gegen unionsrechtliches Beihilferecht verstößt. Ein Anreizeffekt liegt nur vor, wenn die Beihilfe den Empfänger veranlasst, sein Verhalten dahin gehend zu ändern, dass der Umweltschutz oder das Funktionieren eines Energiemarkts mit sicheren, erschwinglichen und nachhaltigen Energien verbessert wird, und diese Verhaltensänderung ohne Beihilfe nicht eingetreten wäre. Der Anreizeffekt ist nach Ansicht des Gesetzgebers ausgeschlossen, wenn der Beginn der Arbeiten an dem beihilfefähigen Vorhaben vor Einreichung des Beihilfeantrags bei den nationalen Behörden liegt (vgl. Rz. 50 UELL).Ob diese Voraussetzung auch bei Ausschreibungen gilt, ist unklar: Nach Ansicht der Europäischen Kommission muss ein Anreizeffekt in diesem Fall nicht bestehen (UELL, Rz 52). Der österreichische Gesetzgeber normiert diese Voraussetzung allerdings unter „Allgemeine Förderungsvoraussetzungen“, die auch bei Ausschreibungen gelten. Das spricht dafür, dass auch bei Ausschreibungen vor Erhalt des Zuschlags nicht mit den Arbeiten begonnen werden darf. Zugleich ergibt sich jedoch ein (zeitliches) Spannungsverhältnis daraus, dass mit dem Gebot nachgewiesen werden muss, dass alle erforderlichen Bewilligungen vorliegen (siehe Pkt. 6). Es sollte der Gesetzgeber daher dringend Klarstellungen dazu treffen.

5. Erfüllung ökosozialer Kriterien als zusätzliche Voraussetzung

Darüber hinaus können mit Verordnung Kriterien zur Förderung erhöhter sozialer und arbeitnehmerschutzrechtlicher Standards sowie zur Erhöhung regionaler Wertschöpfung festgelegt werden. Dazu zählen z. B. Umsetzung von Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit, Gleichstellung und Gleichbehandlung unter der Belegschaft; die Bereitstellung von besonderen arbeitsplatzbezogenen Qualitätssicherungsmaßnahmen hinsichtlich Sicherheit oder Gesundheit; arbeitsrechtliche Bedingungen einschließlich kollektivvertraglicher Einstufungen und regionale (europäische) Wertschöpfung bei Komponenten.

Werden solche Kriterien festgelegt, müssen mit dem Gebot Nachweise für die Einhaltung dieser Kriterien vorgelegt werden (§ 6a EAG). Diese Kriterien sind daher Mindestanforderungen („Muss“-Kriterien).

6. Welchen Inhalt muss ein Gebot haben?

Das EAG sieht folgenden Mindestinhalt vor (§ 20 EAG):

• Name, Anschrift, Telefonnummer und E-Mail-Adresse des Bieters; bei Personengesellschaften und juristischen Personen zusätzlich den Sitz, gegebenenfalls die Firmenbuchnummer sowie den Namen einer natürlichen Person, die zur Vertretung für alle Handlungen nach diesem Gesetz bevollmächtigt ist;
• die erneuerbare Energiequelle, für die das Gebot abgegeben wird;
• den Standort oder geplanten Standort der Anlage unter Angabe der Katastralgemeinde und Grundstücksnummer;
• eine Projektbeschreibung mit Angaben und Nachweisen zur Erfüllung der Fördervoraussetzungen und einem Kosten-, Zeit- und Finanzierungsplan;
• die Gebotsmenge in kW ohne Nachkommastellen (= die zu installierende Leistung);
• den Gebotswert in Cent pro kWh mit zwei Nachkommastellen;
• einen Nachweis, dass für die Neuerrichtung, das Repowering oder die Erweiterung der Anlage alle erforderlichen Genehmigungen und Bewilligungen der jeweils zuständigen Behörde erteilt wurden oder als erteilt gelten;
• einen Nachweis über den Erlag einer allfälligen Sicherheitsleistung gemäß § 22;
• eine Erklärung zur Bereitstellung von Messdaten in Echtzeit.

Außerdem muss ein Gebot folgende Nachweise enthalten, wenn erforderlich:

• über den Erlag einer allfälligen Sicherheitsleistung gemäß § 22;
• für die Erfüllung der ökosozialen Kriterien (§ 6a EAG)

Enthält ein Gebot nicht den notwendigen Inhalt, wird es ausgeschieden. Das ist als „Muss“-Bestimmung zu lesen. Entscheidungsspielraum hat die Förderabwicklungsstelle nicht. Was bei Unklarheiten oder bei einem zwar vollständigen, aber inhaltlich fehlerhaften Gebot passiert, regelt das Gesetz nicht.

Abgrenzungsschwierigkeiten sind in diesem Punkt daher vorprogrammiert: Wie muss die Förderabwicklungsstelle bei Unklarheiten vorgehen? Gibt es die Möglichkeit, Bieter zu kontaktieren und Unklarheiten aufzuklären? Ein inhaltlich fehlerhaftes Gebot wird ausgehend vom Gleichheitssatz wohl jedenfalls ausgeschieden werden müssen.

7. Wann wird ein Bieter ausgeschlossen?

Das EAG sieht – ähnlich zum Vergaberecht – Gründe vor, aus denen (i) ein Gebot auszuscheiden ist, und (ii) Gründe, aus denen ein Bieter vom Zuschlagsverfahren auszuschließen ist.

1. Gründe für das Ausscheiden des Gebots (§ 24 EAG)

Ein Gebot muss aus dem Zuschlagsverfahren ausgeschieden werden, wenn …

• es verspätet eingelangt ist,
• die Anforderungen und Formvorgaben nach den §§ 20 und 21 nicht vollständig eingehalten wurden,
• die Förderungsvoraussetzungen für diese Energiequelle nicht erfüllt sind (§ 10 EAG-Pkt. 4. Und 5),
• bis zum Gebotstermin die Erstsicherheit nicht oder nicht vollständig erlegt wurde,
• der Gebotswert den in der Bekanntmachung angegebenen Höchstpreis übersteigt,
• das Gebot Bedingungen, Befristungen oder sonstige Nebenabreden enthält,
• mehrere Gebote für ein und dieselbe Anlage eingereicht wurden, oder
• das dem Gebot zugrunde liegende Projekt bereits einen Zuschlag oder einen Investitionszuschuss erhalten hat („Doppelförderungsverbot“).

Diese Ausscheidensgründe sind auf ein konkretes Gebot bezogen. Hat ein Bieter mehrere Gebote für unterschiedliche Projekte eingereicht, ist daher nur jenes Gebot auszuscheiden, bei dem ein solcher Ausscheidensgrund vorliegt.

2. Gründe für den Ausschluss des Bieters (§ 25 EAG)

Ein Bieter – das betrifft alle von ihm abgegebenen Gebote – ist verpflichtend vom Zuschlagsverfahren auszuschließen, wenn …

• der Bieter vorsätzlich oder grob fahrlässig Gebote unter falschen Angaben oder unter Vorlage falscher Nachweise in dieser oder der vorangegangenen Ausschreibung abgegeben hat,
• der Bieter mit anderen Bietern über den Inhalt der Gebote in dieser oder in der vorangegangenen Ausschreibung Absprachen getroffen hat, die auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielen („Submissionskartell“),
• über das Vermögen des Bieters ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

Vergleichbare Ausschlussgründe enthält das Bundesvergabegesetz(BVergG 2018). Bei der Auslegung dieser Ausschlussgründe wird man sich daher an diesem Gesetz und der Rechtsprechung dazu orientieren können. Allerdings erscheint gerade der erste Ausschlussgrund (fahrlässige falsche Angaben/Nachweise in der vergangenen Ausschreibung) ohne „Sanierungsmöglichkeit“ des Bieters fragwürdig.

3. Mitteilungspflicht bei Ausscheiden und Ausschluss

Die Förderabwicklungsstelle muss einen Bieter, der ausgeschlossen wurde oder dessen Gebot ausgeschieden wurde, unter Angabe des Grundes dafür verständigen. Eine Frist für diese Verständigung legt das Gesetz nicht fest. Auch diese Mitteilung wird ohne Aufschub erfolgen müssen.

8. Was folgt nach dem Zuschlag?

Die Zuschlagserteilung wird auf der Homepage der EAG-Förderabwicklungsstelle veröffentlicht. Die Veröffentlichung muss folgende Informationen beinhalten:

• den Gebotstermin der Ausschreibung unter Angabe des ausgeschriebenen Energieträgers bzw. der ausgeschriebenen Energieträger;
• die insgesamt bezuschlagte Leistung;
• den Namen der Bieter, die einen Zuschlag erhalten haben, unter Angabe des jeweils im Gebot angegebenen Standortes der Anlage;
• den niedrigsten und höchsten Zuschlagswert sowie den mengengewichteten durchschnittlichen Zuschlagswert.

Innerhalb von 10 Werktagen ab dieser Veröffentlichung müssen Bieter, die den Zuschlag erhalten haben, die Zweitsicherheit erlegen.

Nach Erhalt des Zuschlags schließt der Bieter mit der EAG-Förderabwicklungsstelle einen Fördervertrag über die Marktprämie auf Grundlage der Allgemeinen Förderbedingungen ab (§ 17 EAG).

Abhängig vom Energieträger muss der Bieter innerhalb von 6/12/24 Monaten die Anlage ab Veröffentlichung des Zuschlags auf der Homepage der Förderstelle in Betrieb nehmen. Diese Frist kann auf Antrag verlängert werden. Die Inbetriebnahme muss der Förderabwicklungsstelle durch eine Bestätigung des Netzbetreibers nachgewiesen werden. Danach erhält der Bieter auch die erlegte Sicherheit unverzüglich zurück.

Die Marktprämie wird ab dem Nachweis für eine Dauer von 20 Jahren gewährt. Es kann allerdings anderes bestimmt werden (§ 16 EAG).

Die Auszahlung der Marktprämie erfolgt monatlich durch die Förderabwicklungsstelle (§ 14); Genaueres werden die Allgemeinen Förderbedingungen der Förderabwicklungsstelle festlegen.
Bieter, die keinen Zuschlag erhalten, müssen darüber ohne Aufschub informiert werden. Sie erhalten auch die erlegte Sicherheit zurück.

9. Erlöschen des Zuschlags und Pönalen

Ein Zuschlag erlischt, wenn …

1. die Zweitsicherheit gemäß § 22 Abs. 2 Z 2 nicht rechtzeitig oder vollständig entrichtet wurde;
2. die Anlage nicht innerhalb der jeweils geltenden Frist in Betrieb genommen wurde oder
3. sich nachträglich herausstellt, dass das Gebot wegen des „Doppelförderungsverbots“ ausgeschieden oder der Bieter vom Zuschlagsverfahren ausgeschlossen werden hätte müssen (§ 27 EAG).

Das dadurch frei werdende Ausschreibungsvolumen ist der nächstfolgenden Ausschreibung zuzuschlagen.

Erlischt ein Zuschlag, muss der Bieter ein Pönale bezahlen: Wenn die Zweitsicherheit nicht (rechtzeitig) erlegt wurde, ist Pönale bei Geboten über 100 kW die Erstsicherheit. Liegt die Gebotsmenge darunter, ist kein Pönale zu entrichten. Erlischt der Zuschlag aus sonstigen Gründen (Pkt. 2 und 3), ist bei Geboten über 100 kW die gesamte Sicherheit (Erst- und Zweitsicherheit) als Pönale zu entrichten. Bei anderen Geboten muss als Pönale die Höhe der Gebotsmenge multipliziert mit 50 Euro pro kW bzw. kW peak bezahlt werden. Dieser Betrag muss umgehend nach Erlöschen des Zuschlags auf ein von der Förderabwicklungsstelle bekannt zu gebendes Konto überwiesen werden. Eine konkrete Zahlungsfrist legt das Gesetz nicht fest.

10. Welchen Rechtsschutz hat ein Bieter?

Ein wesentlicher Unterschied zur öffentlichen Auftragsvergabe ist der Rechtsschutz. Ist ein Bieter mit einer Entscheidung der Förderabwicklungsstelle nicht einverstanden, z. B. bei Ausschluss/Ausscheiden, greift nicht der vergaberechtliche Rechtsschutz. Es sind auch nicht die Verwaltungsgerichte zuständig, sondern die ordentlichen Gerichte. Das hat zwei bedeutende Nachteile: Die Verfahren sind länger und zumeist teurer.

In erster Linie kommt für einen Bieter ein Schadenersatzanspruch in Betracht, wenn die Entscheidung der Förderabwicklungsstelle rechtswidrig war. Das werden grundsätzlich die Kosten für die Gebotserstellung (Vertrauensschaden) sein. Kann der Bieter nachweisen, dass ihm der Zuschlag erteilt werden hätte müssen, könnte es sogar die (zu Unrecht) nicht erhaltene Marktprämie als Nichterfüllungsschaden sein.

Die Frist für die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs beträgt 3 Jahre ab Kenntnis von Schaden und Schädiger.

Hinweis zur Geltung dieser Bestimmungen:

Stand dieses Beitrags ist der Gesetzesbeschluss im Nationalrat vom 7.7.2021 und Bundesrat vom 15.7.2021. Diese Bestimmungen treten erst mit dem auf die Genehmigung bzw. Nicht-Untersagung der Europäischen Kommission folgenden Monatsersten in Kraft. Es ist denkbar, dass im Zuge dessen noch Gesetzesänderungen beschlossen werden. Kolportiert wird etwa eine Erweiterung der Ausschreibepflicht gemäß Punkt 1.