Das neue ös­ter­rei­chi­sche In­ves­ti­ti­ons­kon­troll­ge­setz – verstärkte Prüfung aus­län­di­scher Di­rekt­in­ves­ti­tio­nen in Österreich

Dem europäischen Trend zur verstärkten Kontrolle von ausländischen Direktinvestitionen (englisch Foreign Direct Investments, nachfolgend „FDI“) von außerhalb der EU bzw. des EWR oder der Schweiz folgend, ist am 25.07.2020 das neue österreichische Investitionskontrollgesetz („InvKG“)[1] in Kraft getreten. Das InvKG ersetzt das bisher in Österreich geltende FDI-Regime nach dem Außenwirtschaftsgesetz (§ 25 a), dessen Anwendungsbereich eher begrenzt war (insgesamt wurden seit dessen Inkrafttreten im Jahr 2013 weniger als 10 Genehmigungen erteilt).

Das InvKG dient auch der Implementierung der Anforderungen der EU-FDI-Screening-Verordnung (EU) 2019/452 (die „EU-FDI-Screening-Verordnung“), die einen EU-weiten Kooperationsmechanismus zwischen der Europäischen Kommission und den EU-Mitgliedstaaten für sogenannte „FDI-Screenings“ vorsieht.

1. Breiter Anwendungsbereich kombiniert mit niedrigen Schwellenwerten für genehmigungspflichtige FDI

Das InvKG führt zu einer beträchtlichen Ausweitung von in Österreich genehmigungspflichtigen FDI. Insbesondere ist die Definition derjenigen Bereiche, die als (i) Besonders sensible Bereiche oder (ii) Andere Bereiche, in denen es zu einer Gefährdung der Sicherheit oder öffentlichen Ordnung kommen kann gelten, und die damit dem FDI-Genehmigungsmechanismus unterliegen, sehr breit:

1.1. Anwendungsbereich der neuen FDI-Genehmigungspflicht:

Das InvKG erfasst insbesondere Direktinvestitionen in österreichische Unternehmen (mit Sitz oder Hauptverwaltung in Österreich), die in einem der nachfolgenden besonders sensiblen Bereiche (Teil 1 der Anlage zum InvKG) tätig sind (die „Besonders sensiblen Bereiche“):

• Verteidigungsgüter und –technologien;
• Betreiben kritischer Energieinfrastruktur;
• Betreiben kritischer digitaler Infrastruktur, insbesondere von 5G Infrastruktur;
• Wasser;
• Betreiben von Systemen, die die Datensouveränität der Republik Österreich gewährleisten; sowie
• Forschung & Entwicklung in den Bereichen Arzneimittel, Impfstoffe, Medizinprodukte und persönliche Schutzausrüstung.

Außerdem werden Direktinvestitionen in österreichische Unternehmen, die in sogenannten „andere[n] Bereichen, in denen es zu einer Gefährdung der Sicherheit oder öffentlichen Ordnung […] kommen kann“ (Teil 2 der Anlage zum InvKG), erfasst (die „Anderen Bereiche“):

• Kritische Infrastrukturen (Einreichungen, Systeme‚ Anlagen, Prozesse, Netzwerke oder Teile davon); dazu zählen insbesondere Energie, Informationstechnik, Verkehr und Transport, Gesundheit, Lebensmittel, Telekommunikation, Datenverarbeitung oder - speicherung, Verteidigung, verfassungsmäßige Einrichtungen, Finanzen, Forschungseinrichtungen, Sozial- und Verteilungssysteme, chemische Industrie sowie Investitionen in Grundstücke und Immobilien, die für die Nutzung der vorgenannten Infrastrukturen von entscheidender Bedeutung sind;
• Kritische Technologien und Güter mit doppeltem Verwendungszweck im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 428/2009, einschließlich künstlicher Intelligenz, Robotik, Halbleiter, Cybersicherheit, Verteidigungstechnologien, Quanten- und Nukleartechnologien, Nano- und Biotechnologien;
• die Sicherheit der Versorgung mit kritischen Ressourcen, einschließlich Energieversorgung, Rohstoffversorgung, Lebensmittelversorgung, Versorgung mit Arzneimitteln, Impfstoffen, Medizinprodukten und persönlicher Schutzausrüstung einschließlich Forschung & Entwicklung in diesen Bereichen;
• Zugang zu sensiblen Informationen, einschließlich personenbezogener Daten, oder die Fähigkeit, solche Informationen zu kontrollieren; sowie
• Freiheit und Pluralität der Medien.

Als „kritisch“ sind dabei nur solche Infrastrukturen, Technologien und Ressourcen anzusehen, die „eine wesentliche Bedeutung für die Aufrechterhaltung wichtiger gesellschaftlicher Funktionen haben, weil deren Störung, Zerstörung, Ausfall oder Verlust schwerwiegende Auswirkungen auf die Gesundheit, Sicherheit oder das wirtschaftliche und soziale Wohl der Bevölkerung oder das effektive Funktionieren von staatlichen Einrichtungen haben würde“. Für Unternehmen, die in Bereichen tätig sind, die Zugang zu sensiblen Informationen ermöglichen oder deren Tätigkeit den Bereich Freiheit und Pluralität der Medien betrifft, besteht keine derartige Einschränkung auf „kritische“ Bereiche, sodass hinsichtlich dieser beiden Fallgruppen ein (potenziell) extrem weiter Anwendungsbereich besteht.

1.2. Investoren, die der FDI-Genehmigungspflicht unterliegen:

Das InvKG ist nur auf Transaktionen anwendbar, bei denen mindestens eine erwerbende Person als ausländischer Investor gilt. Ein ausländischer Investor (im Gesetz eine „ausländische Person“) nach dem InvKG ist (a) eine natürliche Person ohne Unionsbürgerschaft oder Staatsbürgerschaft eines EWR-Staates oder der Schweiz oder (b) eine juristische Person, die ihren Sitz oder ihre Hauptverwaltung außerhalb der EU, des EWR und der Schweiz hat. Nach den Gesetzesmaterialien muss der ausländische Investor keine unternehmerische Tätigkeit ausüben. Ein ausländischer Investor kann deshalb auch eine Privatperson oder ein Fonds ohne eigene unternehmerische Tätigkeit sein.

1.3. Transaktionen, die der FDI-Genehmigungspflicht unterliegen:

FDI an denen mindestens ein ausländischer Investor als Erwerber beteiligt ist, bedürfen bei Erfüllung der folgenden Voraussetzungen einer vorherigen Genehmigung:

1.3.1. Ausländische Direktinvestitionen:

Nur Transaktionen, die zum unmittelbaren oder mittelbaren Erwerb von

• einem österreichischen Unternehmen mit Tätigkeiten in einem der Besonders sensiblen Bereiche oder einem der Anderen Bereiche (ein „Zielunternehmen“);
• Stimmrechtsanteilen an einem Zielunternehmen, vorausgesetzt dass diese die Schwellenwerte von (a) 10 %, 25 % oder 50 % der Stimmrechte erreichen oder überschreiten, wenn das Zielunternehmen in einem der Besonders sensiblen Bereiche tätig ist; oder (b) 25 % oder 50 % der Stimmrechte erreichen oder überschreiten, wenn das Zielunternehmen in einem der Anderen Bereiche (und nicht auch in einem der Besonders sensible Bereiche) tätig ist;
• einem beherrschenden Einfluss über ein Zielunternehmen; oder
• wesentlichen Vermögensbestandteilen eines Zielunternehmens

führen und an denen mindestens ein ausländischer Investor beteiligt ist, unterliegen der vorherigen Genehmigung nach dem InvKG (wenn auch die unter den nachstehenden Punkten 1.3.2 und 1.3.3 dargestellten weiteren Voraussetzungen erfüllt sind).

Das InvKG erfasst auch mittelbare Erwerbe durch einen ausländischen Investor. Daher kann auch ein Erwerb durch eine natürliche oder juristische Person mit Staatsbürgerschaft oder Sitz bzw. Hauptverwaltung in der EU, dem EWR oder der Schweiz der Genehmigungspflicht unterliegen, wenn der unmittelbare Erwerber letztlich von einem ausländischen Investor kontrolliert wird (bei derartigen Konstellationen besteht potenziell ein Konflikt mit den unionsrechtlichen Prinzipien der Niederlassung- und/oder Kapitalverkehrsfreiheit). Nach den Gesetzesmaterialien zielt diese Bestimmung in erster Linie darauf ab, eine Umgehung der Kontrollbestimmungen mithilfe eines in der EU ansässigen Akquisitionsvehikels zu verhindern, welches selbst keiner nennenswerten eigenständigen Wirtschaftstätigkeit nachgeht oder innerhalb der EU keine auf Dauer angelegte Präsenz in Gestalt von Geschäftsräumen, Personal oder Ausrüstungsgegenständen unterhält. Darüber hinaus sind nach den Gesetzesmaterialien auch konzerninterne „Umschichtungen“, die zu einer Änderung der mittelbaren Eigentumsverhältnisse an einem Zielunternehmen führen, grundsätzlich genehmigungspflichtig.

1.3.2. Keine Genehmigungspflicht, wenn dieser unions- oder völkerrechtliche Vorschriften entgegenstehen:

Das InvKG enthält eine wesentliche Ausnahme von der Genehmigungspflicht: In Fällen, in denen unions- oder völkerrechtliche Vorschriften einer Genehmigungspflicht entgegenstehen, ist keine Genehmigung erforderlich. Diese Ausnahme ist von besonderer Relevanz für Transaktionen, die in den Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Niederlassungsfreiheit und/oder der Freiheit des Kapitalverkehrs fallen (insbesondere bei Investitionen, die von einem unmittelbaren Erwerber aus der EU getätigt werden, der von einem ausländischen Investor kontrolliert wird sowie bei reinen Minderheitsbeteiligungen). Daneben können gegebenenfalls auch bi- oder multilaterale Investitionsschutzverträge Bestimmungen enthalten, die einer Genehmigungspflicht entgegenstehen, soweit sich der ausländische Investor im konkreten Einzelfall auf den Schutz durch eine derartige völkerrechtliche Vorschrift berufen kann.

Letztlich wird eine derartige Ausnahme von der Genehmigungspflicht meist eine genaue Einzelfallbeurteilung erfordern, wobei insbesondere die konkreten Umstände der Transaktion unter Berücksichtigung ihres wahren wirtschaftlichen Gehalts miteinzubeziehen sind. Besonders in Anbetracht der bei einem Verstoß gegen die Genehmigungspflicht drohenden Sanktionen ist zu erwarten, dass Rechtssicherheit suchende ausländische Investoren wohl in vielen Fällen eher einen Antrag auf Genehmigung bzw. Ausstellung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung stellen werden, anstatt sich auf eine Anwendbarkeit dieser Ausnahmeregelung zu verlassen.

1.3.3. De-minimis Ausnahme:

Ausländische Direktinvestitionen, bei denen das Zielunternehmen ein Kleinstunternehmen (i) mit weniger als zehn Beschäftigten und (ii) einem Jahresumsatz oder einer Jahresbilanzsumme von unter EUR 2 Millionen ist, unterliegen nicht der Genehmigungspflicht.

2. Ablauf des Genehmigungsverfahrens und Zeitrahmen

Wenn eine Genehmigungspflicht besteht, muss durch den/die Erwerber(n) ein Genehmigungsantrag unverzüglich nach (a) Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags über den Erwerbsvorgang oder (b) im Fall eines öffentlichen Übernahmeangebots, Bekanntgabe der Absicht, ein Angebot zu stellen, erfolgen. Der Genehmigungsantrag ist an das führend zuständige Mitglied der Bundesregierung (die Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort) zu richten. Dieses hat das Zielunternehmen über den Genehmigungsantrag zu informieren.

Im Fall eines unmittelbaren Erwerbsvorgangs sind der/die unmittelbare(n) Erwerber zur Antragstellung verpflichtet. Wird ein Zielunternehmen hingegen ausschließlich mittelbar erworben, sind der/die mittelbare(n) Erwerber zur Antragstellung verpflichtet. Wird dem Zielunternehmen ein beabsichtigter genehmigungspflichtiger Erwerbsvorgang bekannt, so ist es verpflichtet, diesen unverzüglich anzuzeigen, wenn ihm keine Informationen über die Stellung eines Genehmigungsantrags durch den/die Erwerber vorliegen. Außerdem kann das führend zuständige Mitglied der Bundesregierung auch von Amts wegen ein Verfahren nach dem InvKG einleiten, wenn ihm ein genehmigungspflichtiger Vorgang bekannt wird, für den kein Genehmigungsantrag gestellt wurde (nach vorheriger Aufforderung des/der Erwerber(s), einen Antrag innerhalb von drei Arbeitstagen zu stellen).

Die in einem Genehmigungsantrag anzuführenden Informationen sind relativ umfangreich, wobei in vielen Punkten ähnliche Inhaltserfordernisse wie bei österreichischen Zusammenschlussanmeldungen bestehen. Ein Genehmigungsantrag hat insbesondere die nachfolgenden Informationen zu enthalten:

1. Genaue Beschreibung der Geschäftstätigkeit (einschließlich Produkte, Dienstleistungen und Geschäftsvorgänge) des/der Erwerber(s) und des Zielunternehmens, einschließlich Beschreibung des Markts, in welchem sich diese Geschäftstätigkeit entfaltet (Mitbewerber, Marktanteil);
2. Eigentümerstruktur des/der Erwerber(s) und des Zielunternehmens (einschließlich Informationen über die wirtschaftlichen Eigentümer des/der Erwerber(s));
3. Ausführliche Darstellung des geplanten Vorgangs;
4. Finanzierung der Direktinvestition und Herkunft der Finanzierungsmittel;
5. Datum, an dem geplant ist, die Direktinvestition zu tätigen oder an dem sie getätigt wurde; sowie
6. Mitteilung, ob der Vorgang auch nach der EU-Fusionskontrollverordnung anzumelden ist.

Nach Einlagen eines vollständigen Genehmigungsantrags ist vom führend zuständigen Mitglied der Bundesregierung unverzüglich eine Mitteilung an die Europäische Kommission zu erstatten. Damit wird der EU-Kooperationsmechanismus nach der EU-FDI-Screening-Verordnung ausgelöst: Die Europäische Kommission und die EU-Mitgliedstaaten können dabei innerhalb einer Frist von 35 Tagen zu einer Transaktion Stellung nehmen (die Konsultationsfrist verlängert sich, wenn nach Antragsstellung von dem/den Erwerber(n) oder dem Zielunternehmen angeforderte Informationen erst später übermittelt werden oder ein anderer EU-Mitgliedstaat eine Stellungnahme abgibt).

Nach Ablauf der Konsultationsfrist ist vom führend zuständigen Mitglied der Bundesregierung innerhalb eines Monats entweder (a) der Erwerbsvorgang mit Bescheid zu genehmigen oder (b) durch Zustellung einer Mitteilung ein vertieftes Prüfverfahren einzuleiten. Im Fall der Einleitung eines vertieften Prüfverfahrens hat das führend zuständige Mitglied der Bundesregierung innerhalb von zwei Monaten entweder mit Bescheid (i) den Erwerb zu genehmigen, (ii) den Erwerb unter Auflagen zu genehmigen oder (iii) die Genehmigung zu verweigern. Wenn innerhalb dieser Fristen keine Entscheidung zugestellt wird, gilt die Genehmigung als erteilt.

Neben dem Genehmigungsverfahren besteht nach dem InvKG für den/die Erwerber bzw. das Zielunternehmen auch die Möglichkeit, einen Antrag auf Ausstellung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung zu stellen. Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung ist zu erteilen, wenn feststeht, dass die Direktinvestition keiner Genehmigungspflicht unterliegt. Ein Antrag auf Ausstellung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung muss dabei fast alle auch für einen Genehmigungsantrag erforderlichen Informationen enthalten, wobei eine Entscheidung innerhalb eines Zeitraums von zwei Monaten (nach Eingang eines vollständigen Antrags) zu erfolgen hat. Wird keine Unbedenklichkeitsbescheinigung erteilt, kann innerhalb dieser Frist mitgeteilt werden, dass der Antrag als Genehmigungsantrag behandelt wird. Wie bei Genehmigungsanträgen gilt die Unbedenklichkeitsbescheinigung als erteilt, wenn innerhalb der Entscheidungsfrist kein Bescheid oder keine Mitteilung zugestellt wird.

3. Sanktionen und Rechtsdurchsetzung

Rechtsgeschäfte über Vorgänge, für die nach dem InvKG eine Genehmigung erforderlich ist, gelten kraft Gesetzes als unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen, dass die Genehmigung erteilt wird. Vereinbarungen, die gegen diese Verpflichtung verstoßen, sind daher bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksam.

Wurde eine nach dem InvKG genehmigungspflichtige Transaktion bereits ganz oder teilweise ohne Genehmigung durchgeführt und es wird festgestellt, dass ein begründeter Verdacht einer Gefährdung der Sicherheit oder öffentlichen Ordnung besteht, können nachträgliche Auflagen verhängt werden. Reichen solche Auflagen zur Beseitigung dieser Gefährdung nicht aus, kann auch die vollständige oder teilweise Rückabwicklung angeordnet werden.

Die Durchführung einer nach dem InvKG genehmigungspflichtigen Direktinvestition ohne vorherige Genehmigung ist gerichtlich strafbar und mit Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr (bei Erfüllung von Qualifikationen sogar bis zu drei Jahren) bedroht. Die gleiche Strafdrohung besteht bei unrichtigen oder irreführenden Angaben zur Erschleichung einer Genehmigung oder Unbedenklichkeitsbescheinigung oder bei einem Verstoß gegen Auflagen.

Darüber hinaus können Verwaltungsstrafen in Höhe von bis zu EUR 40.000 bei Verletzung der Anzeigepflicht (des Zielunternehmens) oder bei Verletzung von Informationspflichten verhängt werden.

4. Checkliste: Wann ist eine FDI-Genehmigung erforderlich?

1. Betrifft die Transaktion ein österreichisches Zielunternehmen, das heißt ein Unternehmen mit Sitz oder Hauptverwaltung in Österreich, oder wesentliche Vermögensbestandteile eines solchen Unternehmens (wobei zu berücksichtigen ist, dass die Genehmigungspflicht auch mittelbare Erwerbe umfasst, z.B. Konstellationen, in denen ein nicht-österreichisches Zielunternehmen eine österreichische Tochtergesellschaft hat).
2. Ist das Zielunternehmen (oder die wesentlichen Vermögensbestandteile, die Gegenstand der Transaktion sind) in einem der Besonders sensiblen Bereiche oder in einem der Anderen Bereiche tätig (siehe oben unter Punkt 1.1).
3. Handelt es sich bei der Transaktion um einen unmittelbaren oder mittelbaren Erwerb, der als (ausländische) Direktinvestition im Sinne des InvKG (siehe oben unter Punkt 1.3.1) zu qualifizieren ist, an dem ein ausländischer Investor beteiligt ist (siehe oben unter Punkt 1.2).
4. Bestehen unions- oder völkerrechtlichen Vorschriften (insbesondere der freie Kapitalverkehr oder die Niederlassungsfreiheit), die einer Genehmigungspflicht entgegenstehen?
5. De-minimis-Ausnahme: Ausländische Direktinvestitionen bei denen das Zielunternehmen, ein Kleinstunternehmen mit (i) weniger als 10 Beschäftigten und (ii) einem Jahresumsatz oder einer Jahresbilanzsumme von unter EUR 2 Millionen ist, sind von der Genehmigungspflicht ausgenommen.

5. Auswirkungen auf FDI in Österreich

Die vom InvKG erfassten Bereiche führen voraussichtlich zu einer signifikanten Erweiterung der Transaktionen, die in Österreich einer Genehmigung bedürfen. Eine klare und trennscharfe Abgrenzung der Unternehmenstätigkeiten, für die eine Genehmigung erforderlich ist, wird dabei nicht immer möglich sein. Daher gehen wir davon aus, dass die Anzahl der Genehmigungsanträge und Anträge auf Ausstellung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung nach dem InvKG zumindest anfangs relativ hoch sein dürfte. Nachdem das Verfahren bis zur Erteilung einer Genehmigung oder Ausstellung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung nach dem InvKG recht zeitaufwendig ist (insbesondere im Vergleich zu österreichischen Fusionskontrollverfahren, bei denen ein Großteil der Zusammenschlüsse mit Ablauf der vierwöchigen „Phase I“-Prüfungsfrist genehmigt wird), können etwaige Genehmigungspflichten nach dem InvKG erhebliche Auswirkungen auf den Zeitbedarf bis zur Durchführung von Transaktionen haben, die im Rahmen der Planung und Strukturierung von FDI zu berücksichtigen sind.

Das neue Genehmigungsregime führt (potenziell) zu einem großen bürokratischen Mehraufwand für FDI in Österreich. Vor diesem Hintergrund ist insbesondere für diejenigen Transaktionen, die zwar vom breiten Anwendungsbereich der neuen Regeln erfasst werden, aber bei denen eine Gefährdung der Sicherheit oder öffentlichen Ordnung nicht zu befürchten ist, zu erhoffen, dass die Anwendung der neuen Bestimmungen im InvKG pragmatisch und transparent gehandhabt wird.

[1] Bundesgesetz, mit dem ein Investitionskontrollgesetz erlassen und das Außenwirtschaftsgesetz 2011 geändert wird, BGBl. I Nr. 87/2020.