Hoeveel UEA's moet een vof bij haar inschrijving indienen? (Deel II)

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch ("het gerechtshof") heeft op 27 juni 2023 in kort geding een arrest gewezen over de vraag of Touringcars VOF ("Touringcars") mocht volstaan met het indienen van één Uniform Europees Aanbestedingsdocument ("UEA") voor de vennootschap onder firma ("vof"), of dat de beide vennoten van Touringcars daarnaast ook een eigen UEA hadden moeten indienen.

Dit artikel maakt onderdeel uit van een reeks eerder verschenen artikelen over deze zaak. Ons artikel over de beantwoording van prejudiciële vragen door het Hof van Justitie van de Europese Unie (“het Hof”) van 10 november 2022 vormt het startpunt van deze artikelenreeks. In het arrest is het Hof – kort gezegd – van oordeel dat een vof kan volstaan met het indienen van alleen haar eigen UEA, indien de vof voor de uitvoering van de overheidsopdracht uitsluitend gebruik wenst te maken van eigen personeel en materieel. Indien de vof daarentegen voor de uitvoering van de opdracht een beroep moet doen op de middelen van (één van) de vennoten, dan dient zij naast haar eigen UEA ook een UEA in te dienen van elk van de vennoten op wiens draagkracht een beroep wordt gedaan. Voor een uitgebreide uiteenzetting van de feiten van de aanbestedingsprocedure, het eerdere procesverloop en de overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van het Hof, verwijzen wij u naar Deel I van deze reeks.

Verloop na arrest van het Hof

Taxi Horn Tours B.V. ("Taxi Horn Tours") stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat Touringcars niet kon volstaan met het indienen van één UEA. Gelet op het oordeel van het Hof, had volgens Taxi Horn Tours door de gemeenten Weert en Nederweert ("de Gemeenten") getoetst moeten worden of Touringcars heeft beoogd met eigen personeel en materieel de opdracht uit te voeren. Deze toets heeft niet plaatsgevonden. In dit verband wijst Taxi Horn Tours op een eis in de aanbestedingsstukken die voorschrijft dat de opdracht uitgevoerd moet worden met zogeheten EURO-6 bussen. Nu de aanschafprijs van een EURO-6 bus minimaal € 300.000,- bedraagt en uit de eisen volgt dat een groot aantal EURO-6 bussen nodigzijn, is het uitgesloten dat Touringcars met eigen middelen de opdracht zou kunnen uitvoeren. De EURO-6 bussen moeten vermoedelijk worden gehuurd of geleaset van een derde, wat maakt dat de EURO-6 bussen niet behoren tot de noodzakelijke middelen van Touringcars en Touringcars een beroep moet doen op de middelen van derden, zo stelt Taxi Horn Tours.

Het arrest

Het gerechtshof gaat niet mee in deze stelling. Zij oordeelt dat uit het arrest van het Hof volgt dat het enkele feit dat Touringcars een vof is, niet tot gevolg heeft dat één UEA ingediend had moeten worden. Indien een inschrijvende vof voornemens is individueel deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure en in dat verband aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personen en materieel kan uitvoeren, volstaat één UEA. Indien een vof meent voor de uitvoering van een overheidsopdracht een beroep te moeten doen op de eigen middelen van één of meerdere vennoten, dient naast haar eigen UEA ook het UEA te worden ingediend van elk van de vennoten op wiens draagkracht een beroep wordt gedaan.

Het gerechtshof wijst erop dat de geschiktheidseisen van de opdracht niet voorschrijven dat een inschrijver alle middelen in eigendom moet hebben of het personeel zelf in dienst moet hebben. Dit heeft tot gevolg dat de Gemeenten dit ook niet hebben hoeven toetsen.

Gelet op het oordeel van het Hof, is bepalend voor de vraag of de vof de opdracht uitsluitend met eigen personeel en materieel uitvoert, of de vof de overeenkomst kan uitvoeren met de middelen die haar gezamenlijke vennoten conform de vennootschapsovereenkomst aan haar hebben overgedragen en waarover zij vrijelijk kan beschikken. Het gerechtshof benadrukt dat een inschrijver niet alleen vrijelijk over materieel beschikt wanneer het in eigendom is, maar bijvoorbeeld ook wanneer het materieel op eigen draagkracht – dus zonder voor de financiering afhankelijk te zijn van derden – wordt gehuurd of geleaset.

Gevolgen voor de praktijk

Het arrest van het gerechtshof is een praktische uitwerking van de handvatten die het Hof heeft geboden met haar arrest van eind 2022. Dit is relevant voor de praktijk, nu fouten bij het indienen van een UEA grote gevolgen kunnen hebben voor de geldigheid van een inschrijving.

Wij houden deze ontwikkelingen voor u in de gaten. Heeft u vragen over het bovenstaande of over andere aanbestedingsrechtelijke kwesties? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.