Mededingingsrecht: Een greep uit de relevante ontwikkelingen – juni, juli en augustus 2019

Onderstaand treft u een overzicht aan van een aantal relevante ontwikkelingen op het gebied van het mededingingsrecht.

ACM merkt slagboomparkeren terecht aan als economische activiteit
29 augustus 2019

De gemeente Veenendaal exploiteert eigen parkeergarages – het zogenoemde slagboomparkeren – en maakt daarnaast ook straatparkeren mogelijk. De gemeente meende dat het hele parkeeraanbod onder haar publieke taak viel en besloot dat in zowel haar parkeergarages als op straat de auto gratis mocht worden geparkeerd op zaterdag.

Q-park die in de gemeente Veenendaal (ook) parkeergarages exploiteert en daarmee met de gemeente concurreert, beklaagde zich hierover bij de Autoriteit Consument & Markt ("ACM"). ACM heeft deze klacht onderzocht en geconcludeerd dat de gemeente Veenendaal met het slagboomparkeren een economische activiteit ontplooit, die concurreert met de activiteiten van (private) marktpartijen zoals Q-park. Daar is op zich niks op tegen, mits de gemeente Veenendaal zich aan een aantal mededingingsrechtelijke regels houdt. Die regels hebben tot doel een gelijk speelveld te creëren tussen publieke en private partijen die zich op dezelfde markt begeven.

De gemeente Veenendaal onderschreef deze visie niet en tekende hiertegen beroep aan. Bij de rechtbank Rotterdam vindt ze echter geen gewillig oor. Ook de rechtbank concludeert dat slagboomparkeren en straatparkeren twee aparte activiteiten betreffen. Alleen straatparkeren is volgens de rechtbank een publieke taak. Dit betekent dat de gemeente Veenendaal de integrale kosten moet doorberekenen in de parkeertarieven en heeft mogelijk tot gevolg dat zij het gratis parkeren in de eigen parkeergarages op zaterdag niet meer kan handhaven.

Uitspraak rechtbank Rotterdam: slagboomparkeren

CBb zet streep door hoofdelijke aansprakelijkheidstelling feitelijk leidinggevers
20 augustus 2019

In 2013 beboette ACM een dertiental ondernemingen die (destijds) actief waren op het gebied van distributie, verhuur en verkoop van leesmappen voor de overtreding van het kartelverbod. De ondernemingen zouden een kartel hebben gevormd door het onderling verdelen van klanten en het uitwisselen van commercieel gevoelige informatie.

In haar besluit concludeert ACM dat een aantal natuurlijke personen feitelijk leiding hebben gegeven aan het kartel. Bijzonder genoeg blijft het daar volgens ACM niet bij. De natuurlijke personen worden ook hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de overtreding van de ondernemingen die het kartel zouden hebben gevormd. ACM ziet ondanks deze "dubbele" betrokkenheid van de natuurlijke personen, af van het opleggen van een boete wegens feitelijk leidinggeven. In plaats daarvan volstaat ACM met het toerekenen aan de natuurlijke personen van (een deel van) de boetes aan de ondernemingen. Als reden daarvoor noemt ACM dat de natuurlijke personen nauwelijks andere bronnen van inkomsten hadden dan die uit de ondernemingen in kwestie.

De rechtbank Rotterdam concludeert dat ACM terecht boetes heeft opgelegd aan de ondernemingen en de natuurlijke personen. Zij handhaaft de constructie van hoofdelijke aansprakelijkheid, maar verlaagt de boetes vanwege de draagkracht van de ondernemingen.

Bij het CBb komen de betrokkenen opnieuw op tegen de door ACM opgelegde boetes. In het bijzonder stellen de betrokken ondernemingen en natuurlijke personen zich op het standpunt dat natuurlijke personen niet hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor een aan een andere (rechts)persoon opgelegde boete. Het CBb geeft hen gelijk: de Mededingingswet, de Instellingswet ACM en de Algemene wet bestuursrecht bieden geen grondslag voor deze constructie. Het past volgens het CBb ook niet in het systeem van de bestuurlijke boete, dat uitgaat van het individueel beboeten van elke overtreder.

Dit betekent overigens niet dat het CBb een streep zet door de boetes aan de natuurlijke personen. Zij besluit in plaats daarvan de boetes anders te verdelen. Dit wil zeggen dat de natuurlijke personen alsnog een boete opgelegd krijgen voor het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van het kartelverbod, op basis van hun eigen draagkracht.

Uitspraak CBb: leesmappen

CBb verbiedt ACM het opleggen van een boete van 0 Euro
30 juli 2019

In 2017 heeft ACM een boete opgelegd aan drie ondernemingen wegens overtreding van het kartelverbod. Ook heeft zij in dit verband twee natuurlijke personen beboet voor het feitelijk leidinggeven aan de overtreding. Een van deze personen had bij ACM om clementie gevraagd in ruil voor informatie over het kartel. Op basis van deze informatie kon ACM vaststellen dat tussen bepaalde concurrenten prijsafspraken waren gemaakt. Voor de betrokken (natuurlijke en rechts-)personen die bij het kartel waren betrokken, werd een boete berekend. Als clementieverzoeker ontving de persoon in kwestie echter een boetevermindering van 100% op de oorspronkelijk door ACM berekende boete van € 170.000, -, waardoor hem een boete van € 0, - werd opgelegd.

De persoon in kwestie maakte tegen dit besluit bezwaar. In het bijzonder stelde hij de vraag of ACM nog wel de bevoegdheid had de hoogte van de boete te berekenen die aan hem zou zijn opgelegd als er geen clementie was gevraagd, om vervolgens een boete van € 0, - op te leggen. De rechtbank heeft het beroep van de clementieverzoeker niet-ontvankelijk verklaard.

Het CBb onderschrijft deze visie niet. De beslissing om een boete op te leggen kan naar het oordeel van het CBb als een besluit worden aangemerkt, waartegen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld. Ook stelt het CBb dat de appellant een procesbelang heeft. Hoewel hij niet betwist dat hij het kartelverbod heeft overtreden, moet hij in het licht van het gelijkheidsbeginsel in staat worden gesteld om zichzelf te verweren tegen de vaststelling dat hij als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt en dat voor zijn overtreding in beginsel het opleggen van een boete van € 170.000, - passend was geweest. De rechtbank zal zich daarom alsnog moeten buigen over de naar voren gebrachte vragen.

Het CBb geeft de rechtbank alvast wel mee dat ACM niet beschikt over de bevoegdheid om een boete van € 0, - op te leggen. Hoewel in de verschillende toepasselijke wetgeving geen minimumbedrag wordt genoemd, vereist de Algemene wet bestuursrecht dat een boete een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom moet inhouden. Bij een boete van € 0, - is dit niet aan de orde.

Uitspraak CBb: clementieverzoeker

ACM bepaalt dat zzp'ers prijsafspraken mogen maken
23 juli 2019

Op 23 juli 2019 heeft ACM een ‘concept-Leidraad tariefafspraken zzp'ers’ gepubliceerd. Daarin schetst ACM de mogelijkheden die zzp'ers hebben om collectief afspraken te maken over hun beloning om aan een minimuminkomen te komen. De concept-Leidraad sluit aan bij de initiatieven van het kabinet om de positie van zzp'ers aan de onderkant van de arbeidsmarkt te verbeteren.

Prijsafspraken tussen zzp'ers kunnen snel in strijd zijn met de mededingingswetgeving, maar indien zij aan een aantal voorwaarden voldoen, mogen zzp'ers volgens de concept-Leidraad wel "zij-aan-zij” werken met werknemers en daardoor geen onderneming zijn in de zin van de Mededingingswet.

ACM zal daarnaast geen boetes gaan opleggen voor:

• Onderlinge afspraken om het door het kabinet voor 2021 aangekondigde wettelijke minimumtarief van 16 Euro per uur in de periode voor de invoering daarvan al te waarborgen. Normaal gesproken zou een dergelijke regeling juist als prijsafspraak gelden en daarmee in strijd zijn met het mededingingsrecht. Het feit dat ACM met dit beleid feitelijk een de facto-uitzondering op het mededingingsrecht creëert, is opmerkelijk.
• Gezamenlijke afspraken met opdrachtgevers dat een hoger minimumtarief nodig is om tot een bestaansminimum te komen.

ACM heeft de concept-Leidraad gepubliceerd als consultatiedocument. Tot en met 9 september 2019 hebben geïnteresseerden de mogelijkheid om op de tekst van de concept-Leidraad te reageren. Het gaat met name om de vraag of de concept-Leidraad duidelijk en bruikbaar is of dat er ruimte voor verbetering is.

Nieuwsbericht ACM: prijsafspraken zzp'ers
Consultatie ACM: prijsafspraken zzp'ers
Kamerbrief: Voortgang uitwerking maatregelen 'werken als zelfstandige'

Gebrekkig onderzoek ACM leidt tot vernietiging aan NS opgelegde boete van € 40 miljoen
27 juni 2019

Op 27 juni 2019 heeft de rechtbank Rotterdam de boete van € 40 miljoen vernietigd die ACM in 2017 aan NS had opgelegd voor het misbruik maken van haar economische machtspositie op het Hoofdrailnet door, onder andere, het doen van een verlieslatend bod tijdens de aanbesteding voor het openbaar vervoer in Limburg, waarbij NS haar concurrenten Arriva en Veolia ernstig zou hebben gehinderd.

De rechtbank onderzoekt of ACM terecht heeft geconcludeerd dat NS over een economische machtspositie op het Hoofdrailnet beschikt en door haar gedrag tijdens de aanbesteding in Limburg misbruik heeft gemaakt van die – mogelijke – machtspositie. Het antwoord op de eerste vraag luidt al ontkennend. De rechtbank stelt vast dat NS de concessie voor het Hoofdrailnet voor een periode van tien jaar onderhands door de Staat had verkregen zonder dat andere partijen konden meedingen. Het feit dat er geen concurrentie heeft plaatsgevonden betekent echter nog niet dat er sprake is van een economische machtspositie. Getoetst moet worden of NS daadwerkelijk onafhankelijk haar marktgedrag kon bepalen, zonder daaraan afbreuk te doen. Dit heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gedaan.

Daarmee vervalt al de belangrijkste pijler onder het besluit van ACM. De rechtbank had dus kunnen volstaan met het beantwoorden van de eerste vraag. Toch merkt de rechtbank nog op dat ACM ook niet voldoende heeft aangetoond welk effect het handelen van NS tijdens de Limburgse aanbesteding op het Hoofdrailnet heeft gehad. Het is namelijk maar de vraag of er een duidelijke relatie bestaat tussen de positie van NS op het Hoofdrailnet en de nog te verwerven positie van NS bij de Limburge Concessie. In elk geval zal de situatie zich pas in de toekomst voordoen.

Aan de vraag of het bod van NS in de Limburgse aanbesteding daadwerkelijk verlieslatend was, komt de rechtbank niet toe.

Uitspraak rechtbank Rotterdam: NS