Kurz vor der Sommerpause hat das Eidgenössische Handelsregisteramt (EHRA) die erste Praxismitteilung für das Jahr 2024 veröffentlicht, die Klarstellungen hinsichtlich bestimmter Formen von Generalversammlungen unter dem neuen Aktienrechts enthält. Wir erläutern diese und deren Bedeutung für die Praxis.
1. Schriftliche Generalversammlung (GV)
Hintergrund
Für die Aktiengesellschaft (AG) wurde mit der Aktienrechtsrevision neu die Möglichkeit geschaffen, Beschlüsse der Aktionäre schriftlich (oder in elektronischer Form) zu fassen. Für Gesellschafterbeschlüsse bei der GmbH sowie Beschlüsse der Exekutivorgane (Verwaltungsrat (VR) bzw. Geschäftsführung (GF)) gab es diese Möglichkeit der schriftlichen Beschlussfassung bereits zuvor.
Eine statutarische Grundlage ist dabei nicht notwendig. Hingegen müssen alle Aktionäre dieser Form der Beschlussfassung zustimmen. Das Einstimmigkeitserfordernis gilt jedoch nur für die Form der Beschlussfassung und hat keinen Einfluss auf die Mehrheitsanforderungen für den materiellen Beschluss, wie das EHRA bestätigt.
Bei schriftlich gefassten Aktionärsbeschlüssen ist gesellschaftsrechtlich zudem ein sog. Erwahrungsprotokoll zu erstellen, welches die (sinngemäss angewendeten) gesetzlichen Anforderungen an ein GV-Protokoll erfüllt. Unter anderem muss es vom Vorsitzenden – gerade in diesem Fall in der Regel dem VR-Präsidenten – und einem Protokollführer unterzeichnet werden. Aus den Ausführungen des EHRA zu virtuellen GVs (siehe unten) scheint hervorzugehen, dass das EHRA diesbezüglich vom strengen Erfordernis der gesetzlichen Schriftform (d.h. handschriftliche oder qualifizierte elektronische Unterschrift) ausgeht; jedoch können die beiden Unterschriften gemäss dem EHRA separat eingeholt werden. Unklarheiten ergeben sich bei Erwahrungsprotokollen zudem etwa betreffend die geforderten Angaben des Beschlussdatums und zu "Beginn" und "Ende" der GV. Das EHRA lässt diese Fragen offen, da sie grundsätzlich nicht in die Kognition der Handelsregisterbehörden fallen bzw. aus Sicht des Handelsregisteramts (ausser bei öffentlich beurkundeten Beschlüssen) nicht von Bedeutung sind.
Klarstellungen des EHRA
In der Praxismitteilung 1/23 vom 21. März 2023 hat das EHRA betont, dass bei schriftlichen Beschlüssen das Erwahrungsprotokoll – nicht der schriftliche Beschluss selbst – als Handelsregisterbeleg einzureichen ist. Nicht ausdrücklich erwähnt wurde dabei, ob dies nur bei der neu eingeführten Möglichkeit des schriftlichen Aktionärsbeschlusses oder gleichermassen – entgegen der bisherigen Praxis – bei VR-, Gesellschafter- und GF-Beschlüssen angewendet würde.
In seiner neuen Praxismitteilung hebt das EHRA den Zirkularbeschluss als Sonderform des schriftlichen Beschlusses hervor, bei welchem alle Aktionäre ein einziges zirkulierendes Dokument unterzeichnen. Andere Formen der schriftlichen Beschlussfassung bestehen etwa in der individuellen Rücksendung von Abstimmungsformularen, ohne dass ein einheitliches Dokument "zirkuliert".
Ein solcher Zirkularbeschluss kann, wie andere schriftliche Aktionärsbeschlüsse, über ein Erwahrungsprotokoll belegt werden. Neu anerkennt das EHRA, dass auch der Zirkularbeschluss selbst als Handelsregisterbeleg dienen kann. Vorausgesetzt ist jedoch, dass mindestens ein VR-Mitglied zusätzlich (im selben Dokument oder einem separaten Beleg) bestätigt, dass sämtliche Aktionäre den Zirkularbeschluss unterzeichnet haben und der Beschluss damit zustande gekommen ist.
Damit wird unseres Erachtens auch zum Ausdruck gebracht, dass VR-, Gesellschafter- und GF-Beschlüsse (bei denen das HR dieses Erfordernis anhand der eingetragenen Personen selbst prüfen kann) weiterhin als Zirkularbeschluss ohne derartige Ergänzungen eingereicht werden können. Dies entspricht auch unserer Erfahrung der aktuellen Praxis der Handelsregisterämter.
Einschätzung
In der Praxis verschwimmen die vom EHRA hervorgehobenen Unterscheidungen zwischen Zirkularbeschlüssen und anderen Formen der schriftlichen Beschlussfassung bei kleinem Aktionariat: Selten wird ein einziges Dokument "zirkuliert", d.h. von einer unterzeichnenden Person zur nächsten weitergereicht. In der Praxis im Vordergrund steht die Unterzeichnung eines Zirkularbeschlusses auf verschiedenen Unterschriftenseiten, womit derartige Beschlüsse mindestens in die Nähe der vom EHRA vom Zirkularbeschluss abgegrenzten anderen Formen schriftlicher Beschlüsse rücken. Es ist vor diesem Hintergrund fraglich, ob die (im Gesetz nicht vorgesehene) unterschiedliche Behandlung verschiedener Formen der schriftlichen Beschlussfassung gerechtfertigt ist.
In praktischer Hinsicht ist jedoch anzumerken, dass schriftliche Aktionärsbeschlüsse aus unserer Sicht oftmals, gerade bei Handelsregistergeschäften, nicht zu empfehlen sind: Wie erwähnt ist schon gesellschaftsrechtlich ein Erwahrungsprotokoll gefordert. Entsprechend ist der Beschluss in zwei Dokumenten formell zu erfassen. Dadurch können mit der schriftlichen Beschlussfassung im Vergleich zu der unter dem alten Recht bei Gesellschaften mit überschaubarem Aktionariat häufig praktizierten Beschlussfassung gestützt auf Vollmachten keine Dokumente eingespart werden. Zudem muss bei Einreichung des Zirkularbeschlusses als Handelsregisterbeleg in Kauf genommen werden, dass die Anonymität der Aktionäre aufgehoben wird.
2. Virtuelle GV und GV im Ausland
Hintergrund
Mit der Aktienrechtsrevision wurde die Möglichkeiten einer virtuellen GV, d.h. einer GV mit elektronischen Mitteln ohne Tagungsort, eingeführt und eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für eine GV mit Tagungsort im Ausland geschaffen. Voraussetzung ist jeweils eine statutarische Grundlage sowie die Bezeichnung eines unabhängigen Stimmrechtsvertreters oder der Verzicht darauf basierend auf einer entsprechenden Statutengrundlage (virtuelle GV) bzw. mit Zustimmung aller Aktionäre (GV im Ausland). Bezüglich letzterem weist das EHRA interessanterweise darauf hin, dass der Verzicht auch konkludent möglich sei.
Klarstellungen des EHRA
Bei diesen Formen der GV ist zum Nachweis der darin gefassten Beschlüsse gegenüber dem Handelsregisteramt ein vom Protokollführer und Vorsitzenden unterzeichnetes Protokoll notwendig, welches den gesetzlichen Anforderungen entspricht.
Das EHRA betont nun, dass die Handelsregisterämter bei Protokollen, die eine virtuelle GV oder einen Tagungsort im Ausland ausweisen, mit voller Kognition prüfen, ob die erwähnten Voraussetzungen (insbesondere die Statutengrundlage) erfüllt sind. Bei Gesellschaften, deren Statuten keine entsprechende Grundlage enthalten, werden Anmeldungen von Beschlüssen, welche in einer virtuellen GV oder einer GV im Ausland gefasst wurden, somit zurückgewiesen.
Das EHRA verweist sodann darauf, dass alle vorstehenden Formen der Beschlussfassung grundsätzlich auch möglich sind, wenn der Beschluss öffentlich zu beurkunden ist. Hierbei bleibt das kantonale Beurkundungsrecht vorbehalten, wobei das EHRA diesbezüglich die Verantwortung zur Einhaltung primär beim Notar sieht, während die Kognition der Handelsregisterbehörden insoweit "sehr eingeschränkt" sei. Das EHRA erwähnt sodann, dass es grundsätzlich unterstellt, dass neben der öffentlichen Urkunde ein separates Protokoll erstellt wird, welches die Anforderungen von Art. 702 OR erfüllt. Entsprechend müssen als Beleg eingereichte öffentliche Urkunden nicht sämtliche vom Gesetz für GV-Protokolle verlangten Angaben enthalten.
Einschätzung
Die Praxis des EHRA ist unserer Ansicht nach nicht unproblematisch: Die Kognition der Handelsregisterämter in Bezug auf materielle Punkte soll beschränkt sein auf offensichtliche sowie unzweideutige Verletzungen zwingender Gesetzesbestimmungen, welche im öffentlichen Interesse oder zum Schutz Dritter aufgestellt worden sind. Hingegen wären die Betroffenen bei Verletzungen von Vorschriften, welche zum dispositiven Recht zählen oder private Interessen berühren, an das Gericht zu verweisen und sollten die Handelsregisterämter derartige Mängel nicht durch Verweigerung der Eintragung präjudizieren. Es finden sich im vorliegenden Kontext gewichtige Lehrmeinungen, wonach Beschlüsse einer virtuellen GV bzw. einer GV im Ausland ohne entsprechende statutarische Grundlage (ausser in Ausnahmefällen) anfechtbar, aber nicht nichtig, sind. Mit der strengen Praxis des EHRA wird somit einem – mangels Anfechtung – gesellschaftsrechtlich gültigen Beschluss die Eintragung versagt.
Die Praxismitteilung des EHRA verdeutlich jedoch auch, dass Unternehmen, die ihre Statuten noch nicht an das neue Aktienrecht angepasst haben, dies zeitnah tun sollten, um von den neuen Möglichkeiten der GVs profitieren zu können. Dies gilt insbesondere mit Blick auf GVs im Ausland, die bereits unter dem alten Aktienrecht toleriert wurden und in der Praxis immer wieder vorkommen (neuerdings jedoch eben unter anderem eine Statutengrundlage erfordern).
Als Behelfslösung bis zur Anpassung der Statuten bietet es sich bei Gesellschaften mit überschaubarem Aktionariat in vielen Fällen an, eine hybride GV vorzusehen, bei welcher es weiterhin einen physischen Tagungsort (in der Schweiz) gibt, von wo aus der Vorsitzende die GV leitet, und den Aktionären die Möglichkeit gegeben wird, virtuell teilzunehmen. Hierfür ist keine Statutengrundlage notwendig.
Die Klarstellung, dass anlässlich einer virtuellen GV und einer GV im Ausland auch öffentlich beurkundete Beschlüsse möglich sind, ist zu begrüssen.
3. Weitere Erläuterungen des EHRA
In der Praxismitteilung macht das EHRA weitere Ausführungen zu bestimmten Formen von Kapitalerhöhungen. Diese beleuchten wir in einem weiteren Artikel.
