Nichtigkeit der Ge­ne­ral­ver­samm­lung bei Einberufung durch nicht mehr im Amt befindlichen Ver­wal­tungs­rat

Sachverhalt und Zentrale Aussagen

Die Gesuchsgegnerin B AG verfügte über drei Aktionärinnen, nämlich A mit 45% der Aktien und Stimmen, C mit 45% und J mit 10%. A war die Gesuchstellerin, die die Nichtigkeit des Generalversammlungsbeschlusses geltend machte, mit dem der Verwaltungsrat wiedergewählt wurde. Daraus leitete A einen Organisationsmangel nach Art. 731b OR ab.

Der Gesuchstellerin A standen die Aktionärinnen C und J gegenüber, wobei C die einzige Verwaltungsrätin der B AG war, und J die Tochter von C.

Die Statuten der B AG sahen folgende Bestimmung zur Amtszeit des Verwaltungsrats vor:

Die Mitglieder des Verwaltungsrats werden auf eine Amtsdauer von einem Jahr gewählt, wobei die Zeit von einer ordentlichen Generalversammlung bis zur nächstfolgenden als ein Jahr gilt.

Die B AG verfügte über ein Geschäftsjahr, das dem Kalenderjahr entsprach.

Gemäss der vom Bundesgericht bestätigten Auslegung der Statutenbestimmung durch die Vorinstanz (Obergerichts des Kantons Zug II, Z2 2023 26) ist als Amtsjahr die Zeitperiode zwischen zwei ordentlichen Generalversammlungen zu verstehen. Nach Art. 699 Abs. 2 OR muss die ordentliche Generalversammlung innerhalb von 6 Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres stattfinden. Ein Amtsjahr konnte bei der B AG demnach maximal 18 Monate dauern.

Da C nach ihrer Wahl am 18. September 2018 nie mehr im Amt bestätigt oder wiedergewählt wurde, war sie im Zeitpunkt der Einberufung der streitgegenständlichen Generalversammlung am 30. April 2022 gemäss dem Bundesgericht nicht mehr Verwaltungsrätin, und die B AG litt an einem Organisationsmangel nach Art. 731b OR. Dies deckt sich mit dem bereits am 3. Dezember 2021 publizierten BGE 148 III 69.

Der aktuelle Entscheid BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 hält jedoch zusätzlich fest, dass einem nicht mehr im Amt befindlichen Verwaltungsrat auch die Kompetenz fehlt, eine Generalversammlung einzuberufen. Die Auffassung, wonach eine Einberufung aufgrund der Stellung als "faktischer Verwaltungsrat" möglich sei, wird also verworfen. Die Einberufung durch einen "faktischen Verwaltungsrat" führt gemäss Bundesgericht gleichsam zur Nichtigkeit der Generalversammlung bzw. der darin gefassten Beschlüsse.

Weitere Erwägungen

Zusätzlich zu den Hauptaussagen sind weitere Erwägungen des Bundesgerichts erwähnenswert.

A hat als Aktionärin den Erhalt der Generalversammlungseinladung umgehend bestätigt und im gleichen Schreiben die Einberufungsbefugnis von C in Frage gestellt. Aufgrund dessen wurde von der Vorinstanz und dem Bundesgericht verneint, dass die Anhebung des Organisationsmangelverfahrens nach Art. 731b OR rechtsmissbräuchlich erfolgte. Aufgrund der ausführlichen Erwägungen zur Frage des Rechtsmissbrauchs ist denkbar, dass das Bundesgericht anders entschieden hätte, wenn sich A nicht gegen die Einberufung durch eine unzuständige Person gewehrt hätte. Ob Aktionäre aufgrund des neuen Entscheids vergangene Generalversammlungsbeschlüsse aufrollen und sich bei einer Einberufung durch einen nicht rechtzeitig wiedergewählten Verwaltungsrat auf deren Nichtigkeit berufen können, erscheint daher (zu Recht) als fraglich. Dies gilt umso mehr, weil sich das Bundesgericht auch nicht ausdrücklich mit der Frage beschäftigt hat, ob ein Kausalitätserfordernis gilt; das heisst, ob die mangelhafte Einberufung nur dann zur Nichtigkeit des Entscheids führt, wenn bei korrekter Einberufung das Abstimmungsergebnis anders ausgefallen wäre. Diese Frage scheint mithin weiterhin nicht als abschliessend geklärt.

Das Bundesgericht bestätigte zudem die befristete, erneute Einsetzung von C als Verwaltungsrätin zur Einberufung einer Generalversammlung zwecks Behebung des Organisationsmangels. Als Begründung wurde angeführt, dass C schon seit 2013 Verwaltungsrätin gewesen sei und keine Einarbeitungszeit benötigen würde. Es ist bemerkenswert, dass das Bundesgericht die Einsetzung des ehemaligen Verwaltungsratsmitglieds, welches sich mangels rechtmässiger Wiederwahl nicht mehr im Amt befand, als ein verhältnismässiges Mittel zur Behebung des Organisationsmangels anerkannte. Im Ergebnis kann der Organisationsmangel gemäss Bundesgericht so durch eine Generalversammlung behoben werden, die auf dieselbe Weise bzw. durch dieselbe Person, wie die Generalversammlung, die vorher als nichtig erachtet wurde, einberufen wird, sofern die Person gerichtlich eingesetzt wird. Die praktische Tragweite des Entscheids war im konkreten Fall entsprechend gering.   

Im Übrigen sah das Bundesgericht die Revisionsstelle – trotz fehlender Wiederwahl und gleichlautender Statutenbestimmung betreffend Amtsdauer – aufgrund des expliziten Wortlauts in Art. 730a Abs. 1 OR weiterhin als rechtsgültig gewählt an. Art. 730a Abs. 1 OR hält fest, dass das Amt der Revisionsstelle "mit der Abnahme der letzten Jahresrechnung" endet. Da vorliegend seit der Wahl der Revisionsstelle nie eine Jahresrechnung abgenommen wurde, lief das Mandat der Revisionsstelle gemäss Bundesgericht auch ohne Wiederwahl weiter.

Einordnung des Entscheids

Der Entscheid betont erneut die Relevanz der fristgerechten Durchführung der ordentlichen Generalversammlung. Die Aktionäre sind davor zu schützen, dass der Verwaltungsrat seine Amtszeit nach Belieben verlängert. Bei der Sechsmonats-Frist nach Art. 699 Abs. 2 OR handelt es sich also nicht einfach um eine Ordnungsvorschrift, sondern deren Nichteinhaltung ist mit Konsequenzen verbunden. Die Tragweite der vom Bundesgericht festgehaltenen Nichtigkeit von Generalversammlungen, die durch einen sich nicht mehr im Amt befindlichen Verwaltungsrat einberufen wurden, ist – wie erläutert – dagegen womöglich begrenzt. 

Der Entscheid trifft vor allem Gesellschaften mit einem heterogenen Aktionariat. Bei solchen kann, nicht auf die Einberufung verzichtet werden. Falls dann ein sich nicht mehr im Amt befindlicher Verwaltungsrat eine Generalversammlung einberuft, und keine Universalversammlung zustande kommt, sind die darin gefassten Beschlüsse gemäss dem Bundesgericht grundsätzlich nichtig. Das Bundesgericht differenziert dabei nicht zwischen einzelnen Traktanden, sondern erachtet sämtliche Beschlüsse der Generalversammlung als nichtig.

Hat die Gesellschaften dagegen nur einen einzigen Aktionär, sind Universalversammlungen die Regel. Eine Einberufung durch den Verwaltungsrat ist nicht erforderlich. Entsprechend kann an einer Universalversammlung ein Verwaltungsrat, der sich wegen Ablaufs der Sechsmonats-Frist nicht mehr im Amt befindet, erneut gewählt und ein (zwischenzeitlicher) Organisationsmangel so behoben werden.

Der Entscheid hat nicht nur einen Einfluss auf die Gültigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen. Es stellt sich auch die Frage, ob ein sich nicht mehr im Amt befindlicher Verwaltungsrat die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe der Erstellung des Geschäftsberichtes sowie die Vorbereitung der Generalversammlung nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 6 OR übernehmen kann. Diese Frage stellt sich auch im Vorfeld von Universalversammlungen. Da der faktische Verwaltungsrat gemäss Bundesgericht "alles zu tun hat, dass eine Generalversammlung durchgeführt werden kann", können diese Vorbereitungshandlungen womöglich auch durch einen sich nicht mehr im Amt befindlichen, nur noch "faktischen Verwaltungsrat" vorgenommen werden. Nach einer strengen Auslegung sind jedoch sämtliche Beschlüsse eines nur noch "faktischen Verwaltungsrats" nichtig. Gegen aussen bleibt die Gesellschaft im Übrigen handlungsfähig, da mit der Handelsregistereintragung des Verwaltungsrats die Vertretungsmacht gesichert ist. Ob dieser fristgerecht wiedergewählt wurde, ist insofern nicht entscheidend.

Handlungsempfehlungen

Im Lichte des neuen Entscheids empfehlen wir namentlich die folgenden Massnahmen:

• Fristgerechte Durchführung der ordentlichen Generalversammlung: 
  Idealerweise stellt eine Gesellschaft stets sicher, dass sie die ordentliche Generalversammlung innerhalb der gesetzlichen Frist von sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres gemäss Art. 699 Abs. 2 OR durchführt.

Ist es einmal nicht möglich, die ordentliche Generalversammlung rechtzeitig durchzuführen, empfehlen wir, die Wiederwahl der Verwaltungsräte anlässlich einer innerhalb der Sechsmonats-Frist einberufenen ausserordentlichen Generalversammlung vorzunehmen, bzw. – falls möglich – mittels eines schriftlichen Aktionärsbeschlusses oder einer (ausserordentlichen) Universalversammlung innerhalb der der Sechsmonats-Frist. Die Vorinstanz verneinte zwar, dass bei einer Statutenbestimmung, wonach die Wahl des Verwaltungsrats "bis zur nächsten ordentlichen Generalversammlung" stattzufinden habe, eine Wiederwahl an einer ausserordentlichen Generalversammlung möglich sei. Das Bundesgericht hat sich dazu jedoch nicht geäussert, und Verwaltungsräte können unbestrittenermassen auch an ausserordentlichen Generalversammlungen gewählt oder abberufen werden.

Wurde die sechsmonatige Frist verpasst und wurde auch nicht rechtzeitig eine ausserordentliche Generalversammlung abgehalten, ist zum einen möglichst mit Verwaltungsratsbeschlüssen zuzuwarten. Zum anderen ist eine Universalversammlung anzustreben, oder falls dies aufgrund des Aktionärskreises nicht möglich ist, als ultima ratio das zuständige Gericht zur Behebung des Organisationsmangels gemäss Art. 731b OR anzurufen. Dabei kann beantragt werden, dass der sich nicht mehr im Amt befindliche Verwaltungsrat die Generalversammlung zwecks Behebung des Organisationsmangels einberufen und durchführen soll. 

 

• Überprüfen und allfällige Anpassung der statutarischen Amtsdauer: 
  
  Sehen die Statuten eine einjährige Amtsdauer vor, kann bei nicht börsenkotierten Gesellschaften mit einer Statutenänderung die Amtsdauer verlängert werden. So kann auch das Risiko minimiert werden, dass die Verwaltungsräte ihr Amt verlieren, wenn innerhalb von sechs Monaten nach Ende des Geschäftsjahrs keine ordentliche Generalversammlung durchgeführt wird. Jährliche Bestätigungen im Sinne einer Good Corporate Governance sind dabei weiterhin möglich.  
  
   
• Übersicht über die Verwaltungsräte: 
  
  Bei Gesellschaften mit mehreren Verwaltungsratsmitgliedern empfiehlt es sich, eine Übersicht zur Wahl und der Amtsdauer der einzelnen Verwaltungsratsmitglieder zu führen, insbesondere bei mehrjährigen Amtsdauern, die nicht für jedes Verwaltungsratsmitglied gleichlaufend sind.