Verbot des Mantelhandels und Ein­schrän­kung des "Opting-out" – was nun zu beachten ist

1. Mantelhandel: Neue Bestimmungen im OR und der HRegV

Die neuen Bestimmungen zum Mantelhandel basieren auf einer bis ins Jahr 1929 zurückgehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche den Mantelhandel als rechtwidrig bzw. nichtig erachtet. Auch wenn die Rechtsprechung in der jüngeren juristischen Lehre vermehrt kritisiert wurde, soll sie nun kodifiziert werden. Der Bundesrat und das Parlament erachten diesen Schritt als gebotene Massnahme gegen die "organisierte Firmenbestattung".

Auf Gesetzesstufe sind die neuen Vorschriften zum Mantelhandel knapp gehalten (Art. 684a nOR):

• Die Übertragung von Aktien bzw. Stammanteilen einer Gesellschaft, die (i) keine Geschäftstätigkeit und (ii) keine verwertbaren Aktiven mehr hat und (iii) überschuldet ist, ist nichtig.
• Hat das Handelsregisteramt im Zusammenhang mit einer Anmeldung einen begründeten Verdacht auf eine solche Übertragung von Gesellschaftsanteilen, so fordert es die Gesellschaft auf, ihre aktuelle (und, falls anwendbar, geprüfte) Jahresrechnung einzureichen. Kommt die Gesellschaft der Aufforderung nicht nach oder bestätigt die Jahresrechnung den Verdacht, so verweigert das Handelsregisteramt die beantragte Eintragung.

Auf Stufe der Handelsregisterverordnung (HRegV) wird sodann konkretisiert, dass ein Verdacht auf einen nichtigen Mantelhandel insbesondere dann besteht, wenn:

• mehrere eingetragene Tatsachen (der Zweck, der Sitz, die Firma oder die Mitglieder des Verwaltungsrates) gleichzeitig oder sukzessive geändert werden;
• die Gesellschaft dasselbe Rechtsdomizil hat wie eine Gesellschaft, der die Eintragung gestützt auf die neuen Bestimmungen bereits verweigert wurde; oder
• Personen, die Aktien übertragen oder übernehmen, bereits an einer Übertragung beteiligt waren, die zu einer solchen Verweigerung der Eintragung geführt hat.

a) Die Voraussetzungen für einen nichtigen Mantelhandel im Einzelnen

Der neue Gesetzesartikel (Art. 684a nOR) stellt drei Kriterien auf, die für eine Mantelgesellschaft vorliegen müssen:

• Die Gesellschaft weist keine Geschäftstätigkeit mehr auf: In der Lehre wird dazu ausgeführt, dass schon die Verwaltung des eigenen Vermögens eine Geschäftstätigkeit darstellen kann. Zudem wird betont, dass das Gesetz fordert, dass keine Geschäftstätigkeit mehr vorliegt.
• Die Gesellschaft hat keine verwertbaren Aktiven mehr: In der Lehre wird teilweise vertreten, dass selbst liquide Mittel als verwertbare Aktiven anzusehen sind – und somit auch eine Gesellschaft mit ausschliesslich liquiden Mitteln keine Mantelgesellschaft ist. Andere Lehrmeinungen orientieren sich hingegen enger an der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Sie verlangen, dass die fragliche Gesellschaft (auch) über andere Aktiven als liquide Mittel und Darlehen an nahestehende Personen verfügen muss, um nicht als Mantelgesellschaft qualifiziert zu werden. Zudem wird wiederum betont, dass keine verwertbaren Aktiven mehr vorliegen müssen.
• Die Gesellschaft ist überschuldet: Dieses Kriterium wurde vom Parlament eingefügt und findet sich nicht gleichermassen in den historischen Vorbildern. Dieses Kriterium ist insbesondere auch nicht Teil der bisherigen Rechtsprechung zum Mantelhandel.

Sind diese obigen Voraussetzungen erfüllt, sieht das Gesetz die Nichtigkeit der Übertragung von Aktien bzw. Stammanteilen an einer solchen Mantelgesellschaft vor. Es sind keine weiteren Voraussetzungen für die Nichtigkeit vorgesehen. Insbesondere wird für die Nichtigkeitsfolge kein Kontrollerwerb verlangt. Folglich ist davon auszugehen, dass bereits die Übertragung einer einzelnen Aktie bzw. eines einzelnen Stammanteils einer Mantelgesellschaft von der Nichtigkeitsfolge erfasst ist. Auch die Übertragungsform (Singular- bzw. Universalsukzession) dürfte irrelevant sein. Immerhin finden sich Lehrmeinungen, wonach gesetzliche Übertragungen (etwa im Erbgang) vom neuen Tatbestand des Mantelhandels ausgenommen sind.

b) Kodifizierung des Verbots des Mantelhandels – indirekte Legalisierung der Vorratsgesellschaften?

In der juristischen Lehre wird zwischen Mantelgesellschaften im engeren Sinn und sog. Vorratsgesellschaften unterschieden. Im Gegensatz zu Mantelgesellschaften, welche die oben genannten Kriterien vollumfänglich erfüllen, handelt es sich Vorratsgesellschaften um "Mantelgesellschaften", welche "auf Vorrat" gegründet wurden und nie eine eigentliche Geschäftstätigkeit (ausser der Verwaltung des einbezahlten Kapitals) aufgenommen haben. Vorratsgesellschaften werden im Ausland z.B. regelmässig für den schnellen Erwerb einer Zweckgesellschaft (SPV, etwa einer Akquisitionsgesellschaft) eingesetzt.

Ausgehend von der Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird argumentiert, dass die strenge gesetzliche Regelung auf Mantelgesellschaften im engeren Sinn zu beschränken sei und Vorratsgesellschaften nicht davon erfasst würden. Aus dem Umstand, dass die bisherigen Kriterien in das Gesetz aufgenommen wurden (und neu zusätzlich eine Überschuldung verlangt wird), wird von einigen Autoren gefolgert, dass nun Vorratsgesellschaften gerade legitimiert seien.

Die Argumentation ist schlüssig vorgetragen und aus praktischer Sicht unterstützenswert. Solange sich jedoch noch keine klare Praxis im Umgang mit den neuen Bestimmungen im OR und der HRegV herausgebildet hat, ist bei der Verwendung von Vorratsgesellschaften jedoch weiterhin Vorsicht geboten.

c) Kontrolle des Verbots des Mantelhandels durch die Handelsregisterämter – ein untaugliches Mittel?

Wie aus der Darstellung der Neuregelung hervorgeht, erhoffen sich der Gesetz- und Verordnungsgeber eine Kontrolle durch die Handelsregisterämter. Dieser Mechanismus ist unseres Erachtens jedoch weitgehend ungeeignet. Warum wir zu diesem Schluss kommen und welche weiteren komplexen Fragen durch die neuen Gesetzesbestimmungen aufgeworfen werden, werden wir erörtern in einer separaten Publikation erörtern.

2. Möglichkeit des Opting-out – neu nur noch prospektiv ab dem kommenden Geschäftsjahr

Neben der Kodifizierung des Verbots des Mantelhandels wird neu die Möglichkeit des Opting-out (Verzicht auf die eingeschränkte Revision) eingeschränkt (Art. 727a Abs. 2 nOR): Ein solcher Verzicht auf die eingeschränkte Revision ist nur noch in die Zukunft – ab dem jeweils kommenden Geschäftsjahr (und nicht mehr rückwirkend ab dem laufenden Geschäftsjahr) – möglich. Zudem muss die Verzichtserklärung vor Beginn des kommenden Geschäftsjahrs zur Eintragung eingereicht werden (die Eintragung kann auch während des Geschäftsjahrs erfolgen). Dabei wird zunächst nur die Bemerkung eingetragen, dass ein Opting-out beschlossen wurde. Nach Durchführung der nächsten ordentlichen Generalversammlung, in der die geprüfte Jahresrechnung für das vergangene Geschäftsjahr abgenommen wird, ist eine zweite Handelsregisteranmeldung erforderlich, um die Löschung der bisherigen Revisionsstelle zu veranlassen. Mit anderen Worten: Wenn eine Gesellschaft ab dem Geschäftsjahr 2026 auf die eingeschränkte Revision verzichten möchte, muss dieser Verzicht bis zum 31. Dezember 2025 eingereicht werden. Die Revisionsstelle kann dann erst nach Durchführung der ordentlichen Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2025 im Jahr 2026 gelöscht werden.

Für die Eintragung des Verzichts auf die eingeschränkte Revision ist eine Erklärung einzureichen, dass (i) die Gesellschaft die Voraussetzungen für eine ordentliche Revision nicht erfüllt, (ii) die Gesellschaft nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat und (iii) sämtliche Aktionärinnen und Aktionäre auf eine eingeschränkte Revision verzichten. Als Beleg erwähnt das Gesetz ausdrücklich, dass dem Handelsregisteramt die Jahresrechnung des letzten Geschäftsjahres einzureichen ist. In der HRegV werden die einzureichenden Belege ebenfalls deutlicher als bisher aufgeführt, nämlich nebst der letzten Jahresrechnung:

• das Protokoll betreffend die Genehmigung der Jahresrechnung;
• sofern anwendbar, der diesbezügliche Revisionsbericht; und
• die Verzichtserklärungen der Aktionärinnen und Aktionäre oder das massgebliche Protokoll der Generalversammlung.

Aus dem Umstand, dass bereits auf Gesetzesstufe die Einreichung der letzten Jahresrechnung verlangt wird, könnte geschlossen werden, dass ein Opting-out neuerdings frühestens nach Ablauf eines Geschäftsjahres nach der Gründung möglich ist. Unseres Erachtens ist diese (erst im Rahmen der parlamentarischen Beratungen aufgenommene) Bestimmung jedoch nur für ein Opting-out bei einer bereits bestehenden Gesellschaft relevant, soll aber ein Opting-out bei der Gründung nicht ausschliessen. Auch die Botschaft des Bundesrats sowie die HRegV und die Praxismitteilung des EHRA sprechen sodann klar davon, dass ein Opting-out im Rahmen der Gründung einer Gesellschaft nach wie vor möglich sein soll.

Schliesslich erweitert die Revision die Möglichkeit der Handelsregisterämter, eine Erneuerung der Verzichtserklärung zu verlangen: Während die HRegV bisher nur die Möglichkeit erwähnt ("kann eine Erneuerung der Erklärung verlangen"), sind die Handelsregisterämter neu verpflichtet, eine solche Aufforderung auszusprechen, wenn:

• der Anschein entsteht, dass die Voraussetzungen für ein Opting-out nicht mehr gegeben sind; oder
• die kantonalen Steuerbehörden dem Handelsregisteramt mitteilen, dass die betreffende Gesellschaft keine Jahresrechnung eingereicht hat (zu einer solchen Meldung sind die Steuerbehörden neu verpflichtet).

Kommt die Gesellschaft der Aufforderung des Handelsregisteramts nicht nach, wird die Angelegenheit dem Gericht überwiesen.

Fragwürdig erscheint uns insbesondere, dass die unterlassene Einreichung der Jahresrechnung zuhanden der Steuerämter dem Anschein gleichgestellt wird, dass die Voraussetzungen für ein Opting-out nicht mehr gegeben sind. Die Jahresrechnung ist keine Voraussetzung für das Opting-out, sondern bloss ein Dokument, welches der entsprechenden Erklärung zur Anmeldung des Opting-out beigelegt werden muss.

3. Einzelabfrage von Personen im Internet

Über die Webseite des Zentralen Firmenindexes (Zefix) kann bislang nur nach Rechtseinheiten gesucht werden. Neu sollen über dieses Portal auch Einzelabfragen in der "Zentralen Datenbank Personen" möglich sein, in der die im Handelsregister eingetragenen Personen (etwa als Verwaltungsratsmitglied oder zeichnungsberechtigte Person) erfasst sind. Nicht ersichtlich sein wird die AHV-Nummer der betroffenen Personen, welche in der Datenbank als Identifikationsnummer verwendet wird, aber nicht öffentlich zugänglich ist. Sie kann daher auch nicht als Suchkriterium verwendet werden.

Die Personensuche soll Auskunft darüber geben, bei welcher Rechtseinheit und mit welcher Funktion eine bestimmte Person eingetragen war oder ist. Die Sucherergebnisse sollen die Eintragungen bei Rechtseinhalten in allen kantonalen Registern umfassen und nicht nur auf jeweils einen bestimmten Kanton beschränkt sein.

Der Gesetz- und Verordnungsgeber erhofft sich im Sinne des Bundesgesetzes über die Bekämpfung missbräuchlicher Konkurse eine abschreckende Wirkung auf Personen, die Konkursverfahren bewusst und wiederholt herbeiführen. Aus unserer Sicht dürfte demgegenüber der Nutzen für allgemeine Abfragen zur Aufdeckung personeller Verflechtungen zwischen verschiedenen Rechtseinheiten, etwa im der Frühphase von Vertragsverhandlungen, im Vordergrund stehen. Für diese Zwecke bringt die Möglichkeit der Personensuche in der Tat begrüssenswerte Vorteile mit sich.