De Valys-zaak: klempositie als gevolg van nationale regelgeving enerzijds en aanbestedingsvoorwaarden anderzijds

VWS heeft in 2012 een Europese aanbesteding uitgeschreven voor het zogeheten Valys-vervoer. In de aanbestedingsstukken was opgenomen dat inschrijvingen waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, zonder meer terzijde worden gelegd. De Combinatie bleek betrokken bij kartelafspraken waarvoor boetes door de NMa (thans ACM) zijn opgelegd wegens overtreding van de Mededingingswet. Desondanks besloot VWS, na een evenredigheidstoets, de Combinatie niet uit te sluiten en de opdracht aan haar te gunnen. Connexxion stelt zich als verliezende inschrijver op het standpunt dat het gunningsbesluit in strijd is met het aanbestedingsrecht en vordert schadevergoeding.

De Valys-zaak kent een lange voorgeschiedenis. Voordat Connexxion onderhavige procedure omtrent aansprakelijkheid en schadevergoeding is gestart, hebben partijen eerst uitvoerig geprocedeerd over de (on)rechtmatige gunning van de opdracht aan de Combinatie vanwege de verhouding tussen het (destijds geldende) nationale recht en de aanbestedingsvoorwaarden. Kort gezegd betreft dit geschil de toepassing van artikel 45 lid 3 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ("Bao"), waarin is bepaald dat een aanbestedende dienst een ondernemer kan uitsluiten die een ernstige beroepsfout heeft begaan. Volgens de Memorie van Toelichting bij het Bao dient deze uitsluiting proportioneel en niet-discriminatoir te zijn, waarbij een evenredigheidstoets wordt toegepast. In de aanbestedingsvoorwaarden voor de opdracht van het Valys-vervoer was echter opgenomen dat een ernstige beroepsfout automatisch tot uitsluiting leidt, zonder ruimte voor een evenredigheidstoets.

Procedure bij de Hoge Raad en het Hof

De Hoge Raad en het Hof van Justitie van de Europese Unie ("het Hof") hebben zich reeds over deze kwestie gebogen. De afgelopen jaren hebben wij deze ontwikkelingen op de voet gevolgd. In eerdere artikelen hebben wij een uiteenzetting gegeven van de relevante feiten en het toepasselijke juridisch kader. Voor een bespreking van de conclusie van de advocaat-generaal bij het Hof, verwijzen wij u naar dit artikel. In dit artikel vindt u een uitgebreide toelichting op het oordeel van het Hof en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen.

Arrest van de Hoge Raad na prejudiciële vragen aan het Hof

Na beantwoording van prejudiciële vragen door het Hof, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het Unierecht niet in de weg staat aan nationale regelgeving die een evenredigheidstoets voorschrijft. Echter, indien in de aanbestedingsvoorwaarden ondubbelzinnig is bepaald dat een ernstige beroepsfout tot automatische uitsluiting leidt, moet deze bepaling strikt worden nageleefd. Het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting vereisen dat alle inschrijvers kunnen vertrouwen op de in de aanbestedingsstukken geformuleerde criteria.

De Hoge Raad heeft de zaak uiteindelijk zelf afgedaan door het vonnis van de voorzieningenrechter te bekrachtigen. De Hoge Raad komt tot het oordeel dat VWS in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, door de opdracht op grond van een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel aan de Combinatie te gunnen, hoewel vaststond dat laatstgenoemde een ernstige beroepsfout had begaan.

Met dit oordeel van de Hoge Raad in de hand is Connexxion vervolgens een nieuwe procedure gestart. Daarin vordert Connexxion een verklaring voor recht dat VWS jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en eist Connexxion een schadevergoeding van EUR 89.170.000,-.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank wijst deze vorderingen af, omdat de rechtbank van oordeel is dat VWS in een klempositie verkeerde. Ook als de opdracht niet aan de Combinatie zou zijn gegund, was nog steeds sprake van een intransparante aanbestedingsprocedure. VWS was immers op grond van het Bao verplicht om een evenredigheidstoets uit te voeren. Tegelijkertijd had VWS door de strikte formulering van de aanbestedingsvoorwaarden de verwachting gewekt dat inschrijvers met een ernstige beroepsfout automatisch, dus zonder toetsing aan het evenredigheidsbeginsel, zouden worden uitgesloten. Volgens de rechtbank zou VWS, als zij rechtmatig zou hebben gehandeld, tot heraanbesteding zijn overgegaan.

Hoger beroep bij het gerechtshof

Het vonnis van de rechtbank houdt in hoger beroep geen stand. Het gerechtshof Den Haag is van oordeel dat er geen juridisch beletsel bestond voor VWS om de opdracht aan Connexxion te gunnen. Evenmin bestond er volgens het gerechtshof een verplichting tot heraanbesteding. Als VWS in lijn met de aanbestedingsvoorwaarden de Combinatie zou hebben uitgesloten, zou er geen sprake zijn geweest van intransparantie. Het gerechtshof is aldus van oordeel dat VWS onrechtmatig jegens Connexxion heeft gehandeld door de Combinatie niet uit te sluiten. VWS wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die Connexxion dientengevolge heeft geleden, nader op te maken bij staat.

De Hoge Raad gaat niet mee in dit oordeel en vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag. In het arrest van 21 november 2025 oordeelt de Hoge Raad – in lijn met de rechtbank in eerste aanleg – dat VWS in een klempositie verkeerde. Enerzijds verplichtte het nationale recht tot een evenredigheidstoets, anderzijds schreven de aanbestedingsvoorwaarden automatische uitsluiting voor. Hoewel de aanbestedingsvoorwaarden in strijd waren met het Bao, was het VWS niet toegestaan om, na de vaststelling dat de Combinatie een ernstige beroepsfout had begaan, van de in de aanbestedingsvoorwaarden voorgeschreven automatische uitsluiting af te zien door gebruikmaking van de evenredigheidstoets in het Bao en op grond daarvan de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Deze handelwijze is in strijd met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting.

De Hoge Raad bevestigt dat het nationale recht dwingend voorschrijft dat bij een ernstige beroepsfout een evenredigheidstoets moet plaatsvinden. Tegelijkertijd verzet het Unierecht zich ertegen dat, in afwijking van de aanbestedingsvoorwaarden, alsnog een evenredigheidstoets wordt toegepast als deze voorwaarden daar niet in voorzien.

De zaak wordt voor verdere behandeling verwezen naar het gerechtshof Amsterdam. Voor een definitief antwoord op de vraag of VWS aansprakelijk en schadeplichtig is jegens Connexxion, moet het arrest van het verwijzingshof worden afgewacht. Wij blijven deze ontwikkelingen uiteraard voor u op de voet volgen.

Wilt u meer weten of van gedachten wisselen over dit arrest of over andere aanbestedingsrechtelijke kwesties? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.