Effectieve beschikking over personeel en bedrijfsmiddelen doorslaggevend voor geldigheid referentieopdracht rechtsvoorganger

De aanbestedingsprocedure

Het Mobiliteitsbureau Noordoost Fryslân ("Jobiner") heeft op 28 maart 2025 een Europese openbare aanbestedingsprocedure op de markt gebracht voor het gym-, zwem- en schaatsvervoer van leerlingen binnen de gemeenten Noardeast-Fryslân en Tytsjerksteradiel. De overeenkomst heeft een looptijd van 1 augustus 2025 tot en met 31 juli 2029, met een verlengingsoptie van één jaar.

In de aanbestedingsleidraad zijn geschiktheidseisen in de zin van artikel 2.90 lid 2 onder b Aanbestedingswet 2012 ("Aw") opgenomen inzake de vereiste technische bekwaamheid van inschrijvers. In dat kader moeten inschrijvers hun ervaring met een vergelijkbare opdracht voor grootschalig besloten personenvervoer aantonen door tenminste één referentieopdracht te overleggen.

TVZ heeft als zelfstandige inschrijver op de aanbesteding ingeschreven, met gebruikmaking van één UEA. Als referentie heeft TVZ een vervoersopdracht voor Coulant Touring ingediend. Deze referentieopdracht is uitgevoerd door haar rechtsvoorganger, TVZ-oud.

De herstructurering van TVZ

De vennootschapsrechtelijke groep waar TVZ onderdeel van uitmaakt, heeft eind 2024 een herstructurering ondergaan. Allereerst is de naam van TVZ-oud gewijzigd naar Veenstra Groep B.V. ("Groep"). Vervolgens is vanuit Groep een nieuwe bv opgericht: TVZ. Groep heeft de door haar gedreven onderneming onder de naam 'Veenstra Reizen' ondergebracht in TVZ. Daarbij is alle activa (met uitzondering van de materiële vaste activa en het registergoed van de onderneming) van het oorspronkelijke TVZ-oud ondergebracht in TVZ, onder de verplichting voor TVZ om alle passiva (met uitzondering van alle hypothecaire geldleningen, overige financieringen en pensioenvoorzieningen) van TVZ-oud voor haar rekening te nemen. De bussen zijn in eigendom bij Groep achtergebleven, maar worden op grond van een gelijktijdig gesloten huurovereenkomst door TVZ gebruikt. Het personeel van TVZ-oud is overgegaan naar TVZ, die de onderneming feitelijk voortzet. Tot slot beschikt TVZ sinds 7 maart 2025 over een eigen vergunning voor internationaal personenvervoer met touringcars en autobussen. 

Op 26 mei 2025 heeft Jobiner het gunningsvoornemen ten faveure van TVZ bekendgemaakt. In een nadere toelichting heeft Jobiner aangegeven dat TVZ, gelet op de recente herstructurering, kan terugvallen op de referentie van Groep (voorheen TVZ-oud) en daarmee beschikt over een geldige referentie. De nummer twee in de rangorde ("Geïntimeerde") heeft tegen deze uitkomst bezwaar gemaakt en is een kort geding gestart. Geïntimeerde heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat de aanbesteding niet aan TVZ kon worden gegund, omdat TVZ zich voor het voldoen aan de referentie-eis niet mocht beroepen op de referentieopdracht van Groep/TVZ-oud.

De voorzieningenrechter overweegt dat een inschrijver zich in beginsel kan beroepen op een referentieopdracht van een andere entiteit wanneer hij alle activiteiten van die onderneming (inclusief personeel en materieel) heeft overgenomen. In dit specifieke geval acht de voorzieningenrechter echter doorslaggevend dat de bussen niet in eigendom aan TVZ waren overgedragen maar na de herstructurering bij Groep waren achtergebleven. Hierdoor zou niet de gehele onderneming een-op-een zijn overgegaan, met als gevolg dat TVZ de door TVZ-oud uitgevoerde referentieopdracht niet als eigen referentie kon gebruiken. De voorzieningenrechter verbiedt Jobiner de opdracht aan TVZ te gunnen en draagt Jobiner op, indien zij de opdracht nog wenst te gunnen, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen ten faveure van Geïntimeerde.

Jobiner heeft vervolgens hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De kern van het geschil in hoger beroep is of TVZ zich zelfstandig kan beroepen op de referentieopdracht die door TVZ-oud is uitgevoerd, of dat dit alleen mogelijk zou zijn geweest bij een gezamenlijke inschrijving van TVZ en Groep, ieder met een eigen UEA. Geïntimeerde stelt zich op het standpunt dat een beroep op een referentieopdracht van een andere rechtspersoon alleen mogelijk is in twee situaties: ofwel na opvolging onder algemene titel waarbij de gehele entiteit overgaat (lees: een juridische fusie of splitsing), ofwel na een activa/passiva-transactie waarbij lopende contracten op grond van artikel 6:159 BW overgaan. Van een dergelijke overdracht gedurende de looptijd van de referentieopdracht zou in dit geval geen sprake zijn.

Op grond van artikel 2.90 lid 4 Aw dient de referentie-eis te waarborgen dat de inschrijver over voldoende beroepsbekwaamheid beschikt om de opdracht uit te voeren. Daarbij gaat het in beginsel om de “eigen ervaring” van de inschrijver, zodat een referentie doorgaans door hemzelf uitgevoerde werkzaamheden betreft. Het hof stelt voorop dat in het kader van het stelsel van geschiktheidseisen op grond van artikel 2.90 lid 2 onder b Aw een inschrijver zich moet kunnen beroepen op de bekwaamheden van een eerder bestaand samenstel van personeel en bedrijfsmiddelen van een andere rechtspersoon, waarover hij inmiddels effectief beschikt. Volgens het hof is het daarbij niet doorslaggevend of sprake is van opvolging onder algemene titel dan wel van een activa/passiva-transactie. In het laatste geval worden de relevante bekwaamheden, naar hun aard, mee overgedragen met het samenstel van personeel en bedrijfsmiddelen. Het gevolg van de herstructurering is dat TVZ de onderneming feitelijk voortzet met dezelfde personeelsleden, dezelfde knowhow en de beschikking over dezelfde bussen als TVZ-oud. Het door Geïntimeerde aangevoerde onderscheid dat buiten een opvolging onder algemene titel een beroep op een referentieopdracht slechts mogelijk zou zijn bij contractsoverneming via artikel 6:159 BW, wordt door het hof verworpen.

Voorts acht het hof het niet relevant dat de eigendom van de bussen in een andere groepsmaatschappij is ondergebracht. Een dergelijke splitsing tussen een holding (als eigenaar van materieel) en een werkmaatschappij (als uitvoerder van vervoersopdrachten) is niet ongebruikelijk en werd overigens door Geïntimeerde zelf ook toegepast. Bovendien volgt uit de aanbestedingsstukken niet dat vereist is dat inschrijvers het benodigde materieel ook zelf in eigendom moeten hebben, noch geldt een dergelijke eigendomseis voor de uitvoering van de referentieopdracht.

Volgens het hof is doorslaggevend dat de inschrijver effectief kan beschikken over het personeel en de bedrijfsmiddelen waarmee de referentieopdracht is uitgevoerd. De stelling dat “ervaring” niet kan worden overgedragen en dat een enkele overdracht van losse vermogensbestanddelen geen beroep op de referenties van de overdragende onderneming rechtvaardigt, acht het hof in het abstracte juist, maar gaat in dit concrete geval niet op. Hier is immers niet slechts sprake van een beperkte overdracht van losse activa of enkele werknemers: TVZ heeft de hele onderneming voortgezet met dezelfde personeelsbezetting en dezelfde bussen.

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat het hoger beroep van Jobiner slaagt, met als gevolg dat de uitspraak van de voorzieningenrechter wordt vernietigd en Jobiner over kan gaan tot gunning van de opdracht aan TVZ.

In dit arrest bevestigt het hof een aantal zaken die relevant zijn voor zowel aanbestedende diensten als inschrijvers. Ten eerste gaat het bij geschiktheidseisen inzake de beroepsbekwaamheid om de effectieve beschikking over het samenstel van personeel en bedrijfsmiddelen waarmee een referentieopdracht is uitgevoerd. In dat verband is niet doorslaggevend of deze effectieve beschikking via een juridische fusie of splitsing (opvolging onder algemene titel) of via een activa/passiva-transactie tot stand is gekomen. Ten tweede is het formele eigendom van bedrijfsmiddelen binnen de groep niet beslissend, zo lang de inschrijver maar daadwerkelijk over deze middelen kan beschikken.

Wilt u meer weten of van gedachten wisselen over dit arrest of over andere aanbestedingsrechtelijke kwesties? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.