Europese subsidie geen vrijbrief voor afzien opschortingstermijn: Hof van Justitie beschermt afgewezen inschrijvers

De Portugese aanbestedende dienst EDIA heeft eind 2024 twee opdrachten gegund voor de bouw van drijvende zonnepaneleninstallaties bij pompstations. Een afgewezen inschrijver, I-Sete, ging tegen beide gunningsbesluiten in beroep. Naar Portugees recht leidt zo’n beroep automatisch tot opschorting: de aanbestedende dienst mag de overeenkomst dan nog niet sluiten.

EDIA verzette zich tegen die opschorting. Zij ontving namelijk voor de opdrachten EUR 45 miljoen van de Ontwikkelingsbank van de Raad van Europa, op voorwaarde dat de opdrachten uiterlijk op 31 december 2025 zouden zijn voltooid. Zonder opheffing van de opschorting dreigde zij die Europese financiering te verliezen.

EDIA beriep zich daarom op een speciale Portugese regeling voor beroepen tegen gunningsbesluiten bij projecten die met Europese middelen worden gefinancierd. Die regeling werkt als volgt. Een beroep dat binnen 10 werkdagen na de bekendmaking van de gunning wordt ingesteld, leidt automatisch tot opschorting. Na afloop van die 10 werkdagen kan de aanbestedende dienst de rechter vragen de opschorting voorlopig op te heffen, zonder dat de afgewezen inschrijver eerst wordt gehoord. De rechter moet dat verzoek binnen 48 uur toewijzen als in het kort blijkt dat de termijn van 10 werkdagen is verstreken en dat de Europese financiering verloren dreigt te gaan. Dat risico wordt al aangenomen als de aanbestedende dienst een document overlegt waaruit blijkt dat het project Europese financiering ontvangt. Pas daarna kan de afgewezen inschrijver binnen 5 dagen vragen de opschorting te handhaven. Daarvoor moet hij aantonen dat niet aan de voorwaarden voor opheffing is voldaan. Pas in die fase weegt de rechter in kort geding de betrokken openbare en particuliere belangen af.

De Portugese rechter legde het Hof de vraag voor of deze regeling in overeenstemming is met het Europese recht, en of het risico op verlies van Europese financiering een voldoende zwaarwegende reden is om de opschorting op te heffen.

De Rechtsbeschermingsrichtlijn verplicht de lidstaten te zorgen voor snelle en effectieve rechtsbescherming tegen besluiten van aanbestedende diensten, juist op een moment dat fouten nog kunnen worden hersteld. Daarom moet de rechter in kort geding voorlopige maatregelen kunnen treffen (artikel 2, lid 1, onder a). Ook mag de aanbestedende dienst de overeenkomst niet sluiten zolang de rechter niet heeft beslist over een beroep tegen de gunningsbeslissing (artikel 2, leden 3 en 4). De rechter mag daarbij wel alle betrokken belangen meewegen, waaronder het algemeen belang, en een voorlopige maatregel weigeren als de nadelen groter zijn dan de voordelen (artikel 2, lid 5).

Van automatische opschorting naar automatische opheffing

Het recht op effectieve rechtsbescherming mag volgens het Handvest alleen worden beperkt als die beperking bij wet is geregeld, de kern van het recht intact laat en evenredig is (artikel 52, lid 1). De Portugese regeling beperkt dit recht, omdat de afgewezen inschrijver de onmiddellijke voorlopige bescherming verliest. Die beperking is wel bij wet geregeld en dient een erkend doel: snelle aanbestedingsprocedures, zodat Europese financiering niet verloren gaat. De vraag die het Hof dient te beantwoorden is daarmee of de kern van het recht intact blijft.

Volgens het Hof is dat niet het geval. Ten eerste kan de aanbestedende dienst na de opheffing de overeenkomst al sluiten, terwijl de Rechtsbeschermingsrichtlijn dat juist verbiedt zolang de rechter niet heeft beslist. Ten tweede kan de aanbestedende dienst bijzonder gemakkelijk aan de voorwaarden voldoen: het overleggen van het financieringsbesluit is in feite voldoende. Ten derde moet de afgewezen inschrijver aantonen dat niet aan die voorwaarden is voldaan, wat volgens het Hof neerkomt op een onmogelijke bewijslast. Ten vierde heeft de rechter geen enkele beoordelingsruimte. Zo wordt de automatische opschorting feitelijk vervangen door het tegenovergestelde: een automatische opheffing.

Dat gaat in tegen het doel van de Rechtsbeschermingsrichtlijn, die juist moet voorkomen dat aanbestedende diensten een betwiste gunning onomkeerbaar maken door de overeenkomst haastig te ondertekenen. Bovendien is niet zeker dat er later nog een inhoudelijke belangenafweging plaatsvindt, omdat de overeenkomst dan mogelijk al is gesloten.

Concrete belangenafweging in kort geding

De kortgedingrechter moet volgens het Hof zelf een concrete afweging van alle betrokken belangen kunnen maken. De wetgever mag die afweging niet "in zijn plaats, in abstracto en definitief" maken.

De Portugese regeling gaat er in feite van uit dat die afweging altijd in het voordeel van de aanbestedende dienst uitvalt. Het risico op verlies van Europese financiering kan volgens het Hof echter niet op zichzelf de doorslag geven. Anders zouden Europees gefinancierde opdrachten onrechtmatig kunnen worden gegund, met mogelijk onomkeerbare gevolgen.

Het Hof concludeert dat de regeling de kern van het recht op effectieve rechtsbescherming aantast, omdat de rechter niet daadwerkelijk en na hoor en wederhoor de belangen tegen elkaar kan afwegen. De regeling is daarom in strijd met de Rechtsbeschermingsrichtlijn, gelezen in het licht van het Handvest.

Het arrest maakt duidelijk dat een tijdig beroep tegen een gunningsbeslissing de sluiting van de overeenkomst blokkeert, totdat de rechter na hoor en wederhoor zelf de belangen heeft afgewogen. Tijdsdruk of het risico op verlies van subsidie kan in die afweging meewegen, maar geeft niet automatisch de doorslag. Voor Nederland bevestigt het arrest het bestaande uitgangspunt van de Aanbestedingswet 2012 (artikel 2.127): de aanbestedende dienst mag de overeenkomst pas sluiten als de opschortende termijn van ten minste 20 kalenderdagen is verstreken en, als binnen die termijn een kort geding is gestart, de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. De Nederlandse wet kent geen regeling waarmee die opschorting vanwege tijdsdruk of subsidievoorwaarden opzij kan worden gezet. Wel kent de wet uitzonderingen waarbij geen opschortende termijn in acht hoeft te worden genomen, bijvoorbeeld bij opdrachten die op grond van een dynamisch aankoopsysteem worden gegund (artikel 2.127, lid 4, onder c) en wanneer slechts één inschrijver betrokken is en er geen andere betrokken gegadigden zijn (artikel 2.127, lid 4, onder b). Die uitzonderingen volgen echter rechtstreeks uit de Rechtsbeschermingsrichtlijn en zijn daarmee in lijn met de Europese regels.

Indien (Europese) financiering onderdeel kan uitmaken van de uit te voeren opdracht, is het daarom van belang tijdig met de aanbesteding te starten. Houd in de planning rekening met de opschortende termijn en met de tijd die een eventuele kort gedingprocedure (en een eventueel hoger beroep) in beslag kan nemen, zodat de subsidietermijnen ook bij een geschil gehaald kunnen worden.

Wilt u meer weten of van gedachten wisselen over dit arrest of over andere aanbestedingsrechtelijke kwesties? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.