Gebrekkige afspraken, gebrekkige software

De feiten zijn voor een IT-geschil niet ongebruikelijk. Er is een raamovereenkomst aangegaan waarbij de prestatie in deelopdrachten nader zal worden uitgewerkt. Het project komt lastig van de grond en er ontstaat discussie over de kwaliteit van de prestatie.

Vast staat dat partijen geen vastomlijnd eindproduct en evenmin een vast tijdschema waren overeengekomen. De aard van deze afspraken maakte dat het niet alleen lastig is om vast te stellen wat de verplichtingen van leverancier waren, maar ook de termijn waarbinnen deze dienden te worden nagekomen. Uit de feiten blijkt dat de afnemer geen afdoende ingebrekestelling had verstuurd.

Het Gerechtshof Amsterdam ziet toch aanleiding voor de benoeming van een deskundige, waarbij de kwaliteit van de software moet worden onderzocht om te bepalen of die zo slecht is dat er – kort gezegd – vanwege de tijd die nodig zou zijn voor herstel sprake zou kunnen zijn van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming. 

De HR is echter van oordeel dat niet uit de feiten is gebleken dat nakoming blijvend onmogelijk is, en dat ook geen sprake is van een fatale termijn. Uit de toezegging van de leverancier om binnen een bepaalde termijn gebreken te verhelpen kan geen fatale termijn worden afgeleid, nu die toezegging past binnen het continue overleg tussen partijen.

De stelling van de afnemer dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de leverancier zich op het gebrek aan verzuim beroept – wat in beginsel mogelijk is, maar waarvoor de drempel hoog ligt – treft geen doel. In deze zaak kan de afnemer dat niet voldoende overtuigend onderbouwen. De afnemer blijft gebonden aan de gebruikelijke kaders voor verzuim, en kan het gebrek aan een ingebrekestelling niet omzeilen via de redelijkheid en billijkheid.

Ondanks duidelijke aanwijzingen dat de door de leverancier gebouwde software gebrekkig is, blijft de afnemer na dit arrest uiteindelijk dan ook (vooralsnog) met lege handen staan. Deze zaak is terugverwezen naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing over  de op wanprestatie gebaseerde vorderingen van de afnemer. Het ontbreken van verzuim van leverancier brengt, aldus de HR, niet zonder meer mee dat ook de vorderingen van afnemer op grond van onrechtmatige daad niet toewijsbaar zijn. Er komt dus nog een vervolg.

Het arrest onderstreept het belang van oplettendheid bij de afnemer bij het contracteren: het risico op het geschil ontstaat al als partijen nalaten daadwerkelijke afspraken te maken over de te leveren prestatie en de termijnen. Wanneer de afnemer vervolgens ook gedurende het project onvoldoende grenzen stelt – bijvoorbeeld door na te laten een duidelijke ingebrekestelling te versturen – heeft de afnemer al snel het nakijken.

De uitgangspunten die de HR formuleert, maken echter juist het sturen van een ingebrekestelling in dit soort gevallen bijzonder lastig. Hoe weet je immers wanneer je een ingebrekestelling kan sturen, als niet duidelijk is wat precies de prestatie is die je van je leverancier mag verlangen en dus wanneer de leverancier tekortschiet? In afwezigheid van concrete afspraken is de afnemer aangewezen op minder duidelijke zorgvuldigheidsnormen, zoals de zorgplicht van de leverancier. Het risico blijft bestaan dat, ook als de afnemer een ingebrekestelling stuurt, in afwezigheid van duidelijke afspraken de leverancier mag blijven doormodderen zolang hij niet weigert om het op te leveren product verder te verbeteren. De les is dus vooral: maak heldere afspraken over zowel de concrete prestatie (het eindproduct) als de termijnen waarbinnen dat resultaat dient te worden geleverd. Als daarbij ook de onderliggende afhankelijkheden goed worden vastgelegd, kan in ieder geval een herhaling van wat in deze zaak is gebeurd worden voorkomen.

Wilt u meer weten of van gedachten wisselen over deze publicatie? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.