Het Hof van Justitie van de Europese Unie ("het Hof") heeft op 10 november 2022 prejudiciële vragen van het gerechtshof 's-Hertogenbosch beantwoord over de vennootschap onder firma ("vof") en het indienen van een Uniform Europees Aanbestedingsdocument ("UEA"). Het Hof oordeelt kort samengevat dat een vof kan volstaan met het indienen van alleen haar eigen UEA, indien de vof voor de uitvoering van de overheidsopdracht uitsluitend gebruik wenst te maken van eigen personeel en materieel. Indien de vof daarentegen voor de uitvoering van de opdracht een beroep moet doen op de middelen van (één van) de vennoten, dan dient zij naast haar eigen UEA ook een UEA in te dienen van elk van de vennoten op wiens draagkracht een beroep wordt gedaan.
Dit artikel vormt het eerste deel van een reeks artikelen over deze zaak. In dit artikel wordt het oordeel van het Hof, de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen en de consequenties voor de rechtspraktijk behandeld.
Wat vooraf ging
De gemeenten Weert en Nederweert ("de Gemeenten") hebben een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor kort gezegd het gymnastiekvervoer van basisschoolleerlingen. In de aanbestedingsleidraad is onder meer bepaald dat bij inschrijving een volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekend UEA dient te worden gevoegd.
Op de aanbesteding hebben Taxi Horn Tours BV ("Taxi Horn Tours") en Touringcars VOF ("Touringcars") ingeschreven. De Gemeenten hebben de opdracht aan Touringcars gegund, omdat deze inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft ingediend.
Taxi Horn Tours heeft zich niet met dit gunningsvoornemen kunnen verenigen en heeft derhalve een kort geding bij de rechtbank Limburg aanhangig gemaakt. Taxi Horn Tours stelt dat de inschrijving van Touringcars ongeldig is, onder meer omdat Touringcars naast haar eigen UEA, eveneens een UEA van haar beide vennoten had moeten indienen. De rechtbank oordeelt evenwel dat Touringcars kon volstaan met het indienen van uitsluitend haar eigen UEA, aangezien Touringcars zelfstandig op de aanbesteding heeft ingeschreven en zich niet beroept op de draagkracht van één van haar vennoten om aan de eisen te kunnen voldoen. De rechtbank wijst de vorderingen van Taxi Horn Tours om die reden af.
Vervolgens heeft Taxi Horn Tours hoger beroep bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch ingesteld, die op haar beurt prejudiciële vragen aan het Hof heeft gesteld. Kort samengevat wenst het gerechtshof te vernemen of de toetsing van een inschrijving die is ingediend door entiteiten die duurzaam samenwerken in een afzonderlijke gezamenlijke onderneming, zoals een vof, beperkt mag blijven tot alleen de gezamenlijke onderneming (de vof), dan wel of deze toetsing ook betrekking moet hebben op ieder van de samenwerkende entiteiten (de vennoten). Met andere woorden: kan een vof volstaan met het indienen van alleen haar eigen UEA of dient de vof bij inschrijving ook een UEA van haar vennoten in te dienen?
Het arrest
Het Hof zet eerst – onder verwijzing naar Uitvoeringsverordening 2016/7, dat betrekking heeft op het UEA – uiteen in welke gevallen en door welke partij(en) een UEA moet worden ingediend (zie r.o. 42):
- Een ondernemer die zelfstandig aan de aanbestedingsprocedure deelneemt en geen beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan de gestelde selectiecriteria/geschiktheidseisen, moet een eigen UEA indienen.
- Wanneer de ondernemer zich wel beroept op de draagkracht van andere entiteiten om aan de gestelde selectiecriteria/geschiktheidseisen te voldoen, moeten – naast de ondernemer – ook de andere entiteiten op wiens draagkracht een beroep wordt gedaan, een UEA indienen.
- Wanneer wordt ingeschreven met een combinatie van ondernemers, moeten alle combinanten afzonderlijk een UEA indienen.
Gelet hierop moet volgens het Hof worden vastgesteld of een vof moet worden beschouwd als een "ondernemer" of een "combinatie van ondernemers" in de zin van Richtlijn 2014/24/EU. In dat verband dient het begrip "ondernemer" volgens het Hof in ruime zin te worden opgevat, zodat alle personen en/of entiteiten daaronder vallen die het verlenen van diensten op de markt aanbieden, ongeacht de rechtsvorm en rechtspersoonlijkheid. Ook het begrip "combinatie van ondernemers" dient volgens het Hof ruim te worden opgevat: zowel tijdelijke als permanente samenwerkingsverbanden kunnen onder dit begrip worden geschaard (zie r.o. 43 t/m 46).
Hoewel het Hof dat niet met zoveel woorden in haar arrest heeft opgenomen, volgt uit haar overwegingen dat zij van oordeel is dat een vof als een "ondernemer" in de zin van Richtlijn 2014/24/EU kan worden beschouwd. Volgens het Hof kan een vof namelijk zelfstandig op een aanbestedingsprocedure inschrijven en daarbij volstaan met het indienen van alleen een eigen UEA.
Van een zelfstandige inschrijving door een vof is volgens het Hof sprake, indien de vof aantoont dat zij de opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren. Het gaat daarbij specifiek om díe middelen, die de gezamenlijke vennoten op grond van een vennootschapsovereenkomst aan de vof hebben overgedragen en waarover de vof vrijelijk kan beschikken. Enkel in voornoemd geval kan een vof ermee volstaan alleen een eigen UEA in te dienen.
Om de aanbestedende dienst in staat te stellen zich van haar integriteit te vergewissen, dient een vof volgens het Hof in haar UEA iedere uitsluitingsgrond te vermelden die van toepassing is op elke vennoot of elke persoon in dienst van een van haar gezamenlijke vennoten die lid is van het bestuurs-, beheers-, of toezichthoudend orgaan van de gemeenschappelijke onderneming of die een vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid binnen de gemeenschappelijke onderneming heeft (zie r.o. 52). Hieruit volgt dat het door de vof in te dienen UEA – en de verklaringen die daarmee worden verricht – dus niet alleen betrekking heeft op de eigen organisatie, maar ook op die van haar vennoten. Ons inziens is dat logisch, aangezien een onderneming waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, anders (indirect) naar een overheidsopdracht kan meedingen door oprichting van een vof en deze vof te laten inschrijven, zonder melding te hoeven maken van haar eigen uitsluitingsgrond.
Wanneer de vof voor de uitvoering van de opdracht echter een beroep moet doen op de middelen van de gezamenlijke vennoten, dan wordt geacht dat de vof een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten en zal de vof niet alleen haar eigen UEA moeten indienen, maar ook dat van elk van de gezamenlijke vennoten op wiens draagkracht zij zich wenst te beroepen, aldus het Hof (zie r.o. 55).
Of Touringcars in dit geval kon volstaan met het indienen van uitsluitend haar eigen UEA, hangt dus af van de vraag of Touringcars de opdracht van de Gemeenten voor het gymnastiekvervoer zelfstandig – dus met eigen personeel en materieel – kan uitvoeren of dat zij daarvoor een beroep dient te doen op (één van) de gezamenlijke vennoten. Het Hof laat deze beoordeling aan het gerechtshof 's-Hertogenbosch over.
De gevolgen voor de praktijk
Het arrest biedt duidelijkheid aan ondernemers die verenigd zijn in een vof en die wensen deel te nemen aan een aanbesteding. Voor het antwoord op de vraag of een vof kan volstaan met het indienen van uitsluitend haar eigen UEA of dat ook het UEA van haar vennoten moet worden bijgevoegd, is bepalend met welke middelen de vof de opdracht gaat uitvoeren. Dat het Hof nu deze handvatten biedt is relevant, omdat het niet of onjuist indienen van een UEA grote gevolgen kan hebben. Het gevolg is doorgaans namelijk dat een inschrijving van verdere deelname van de aanbesteding wordt uitgesloten.
Contact
Heeft u vragen over het bovenstaande of andere vragen over het aanbestedingsrecht, neemt u gerust contact met ons op.
