Hoeveel UEA’s moet een vof bij haar inschrijving indienen? (Deel III)

Het parket van de Hoge Raad heeft op 21 juni 2024 een conclusie van advocaat-generaal Drijber (“de A-G”) gewezen in de zaak van Taxi Horn Tours B.V. (“Taxi Horn Tours”) tegen de gemeenten Weert en Nederweert (“de Gemeenten”), die gaat over de vraag of Touringcars VOF (“Touringcars”) mocht volstaan met het indienen van één Uniform Europees Aanbestedingsdocument (“UEA”) voor de vennootschap onder firma (“vof”), of dat beide vennoten van Touringcars daarnaast ook een eigen UEA hadden moeten indienen.

Dit artikel maakt onderdeel uit van een reeks eerder verschenen artikelen over deze zaak. Ons artikel over het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“het Hof”) van 10 november 2022 vormt het startpunt van deze artikelenreeks. Voor een uitgebreide uiteenzetting van de feiten van de aanbestedingsprocedure, het eerdere procesverloop en de overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van het Hof, verwijzen wij u naar Deel I.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (“het gerechtshof”) heeft vervolgens op 27 juni 2023 in kort geding een arrest gewezen, waarin het oordeel van het Hof op de zaak wordt toegepast. U leest een bespreking van de standpunten in hoger beroep en het oordeel van het gerechtshof in ons artikel in Deel II van deze reeks.

Verloop na arrest van het gerechtshof

Het gerechtshof heeft geoordeeld dat de geschiktheidseisen van de opdracht niet voorschrijven dat een inschrijver alle middelen in eigendom heeft of personeel zelf in dienst moet hebben, wat meebrengt dat de Gemeenten dit ook niet hebben hoeven toetsen. Voor het antwoord op de vraag of Touringcars de opdracht uitsluitend met eigen personeel en materieel uitvoert (en dus kan volstaan met het indienen van enkel een eigen UEA), is relevant of de vof de overeenkomst kan uitvoeren met de middelen die haar gezamenlijke vennoten conform de vennootschapsovereenkomst aan de vof hebben overgedragen en waarover zij vrijelijk kan beschikken. Het gerechtshof is van oordeel dat een vof niet alleen vrijelijk kan beschikken over materieel dat zij in eigendom heeft, maar ook over materieel dat op eigen draagkracht – dus zonder voor de financiering afhankelijk te zijn van derden – wordt gehuurd of geleaset.

Met dit oordeel heeft het gerechtshof het prejudiciële antwoord van het Hof op onjuiste wijze toegepast, aldus Taxi Horn Tours. Taxi Horn Tours heeft om die reden cassatie ingesteld tegen het arrest.

De conclusie

Allereerst herhaalt de A-G dat het Hof in haar arrest heeft geoordeeld dat met één UEA kan worden volstaan wanneer een vof die individueel aan een aanbestedingsprocedure deelneemt, aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren. Om het arrest van het Hof te kunnen duiden, vergelijkt de A-G de Franse taalversie (de interne werktaal van het Hof) van het arrest met de Duitse, Engelse, Spaanse en Italiaanse taalversies. Uit deze taalkundige vergelijking blijkt dat het Hof twee cumulatieve voorwaarden heeft geformuleerd waaraan voldaan moet worden, wil sprake zijn van ‘eigen personeel en materieel’. Het moet gaan om middelen:

1. die de gezamenlijke vennoten op grond van de vennootschapsovereenkomst aan de vof hebben overgedragen; en
2. waarover de vof vrijelijk kan beschikken.

Op het moment dat niet aan deze cumulatieve voorwaarden wordt voldaan, wordt de vof geacht een beroep te doen op de draagkracht van haar vennoten en moet ook van deze vennoten een UEA worden ingediend. De A-G benadrukt dat de situatie waarin enkel het UEA van een vof volstaat, door het Hof restrictief wordt uitgelegd. Volgens de A-G is de reden daarvoor dat het UEA de aanbestedende dienst in staat moet stellen te toetsen (en dus te beoordelen) of de inschrijvende partij geacht kan worden te voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen, selectiecriteria en uitvoeringsvoorwaarden. Ingeval een vof de opdracht alleen kan uitvoeren indien zij een beroep doet op middelen en daarmee dus op de draagkracht van haar vennoten, moeten deze vennoten een eigen UEA indienen. De A-G legt uit dat deze voorwaarde rechtstreeks uit het Unierecht voortvloeit.

Vervolgens licht de A-G toe dat Taxi Horn Tours terecht klaagt dat niet relevant is dat in de aanbestedingsleidraad van de Gemeenten niet als eis is opgenomen dat de middelen waarmee de opdracht moet worden uitgevoerd (de EURO-6 bussen die aan hogere milieueisen voldoen) ook in eigendom zijn van de inschrijver. Het Hof heeft in het arrest namelijk een algemene toets geformuleerd die onafhankelijk is van de aanbestedingseisen die in een specifieke situatie gelden. Voor het antwoord op de vraag of een vof kan volstaan met één UEA, zijn dus de factoren die het Hof in haar arrest noemt relevant en niet de (geschiktheids)eisen die een aanbestedende dienst heeft gesteld.

Verder slaagt volgens de A-G de rechtsklacht die zich richt tegen het oordeel van het gerechtshof dat uit het arrest van het Hof niet volgt, dat een inschrijver het materieel dat voor het uitvoeren van de opdracht nodig is ook daadwerkelijk in eigendom moet hebben. De A-G benadrukt dat het Hof met zoveel woorden heeft uitgemaakt dat uitsluitend eigen middelen van de vof bepalend zijn voor de vraag of één UEA volstaat ja of nee. Deze middelen kunnen wel afkomstig zijn van de achterliggende vennoten, maar dan moeten die middelen wel aan de vof zijn overgedragen (cumulatief vereiste 1) en moet de vof daar vrijelijk over kunnen beschikken (cumulatief vereiste 2). In de ogen van de A-G houdt het tweede cumulatieve vereiste niet in dat deze middelen verhuurd of uitgeleend mogen zijn. Het oordeel van het gerechtshof wijkt dus af van het oordeel van het Hof en getuigt daarmee volgens de A-G van een onjuiste rechtsopvatting.

De A-G concludeert dat het arrest van het gerechtshof niet in stand kan blijven. Het advies aan de Hoge Raad is om het arrest te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een ander gerechtshof zodat een nieuw arrest kan worden gewezen.

Gevolgen voor de praktijk

De conclusie van de A-G maakt duidelijk dat het laatste woord in deze zaak nog niet gezegd is. Het advies dat de A-G aan de Hoge Raad heeft gegeven, is niet bindend. Het is nu dus aan de Hoge Raad om zich over deze kwestie uit te laten en daarin al dan niet het advies van de A-G op te volgen. Hoe dit oordeel ook zal luiden, het arrest van de Hoge Raad is in ieder geval relevant voor de praktijk omdat het verduidelijkt hoe het arrest van het Hof in een concrete situatie moet worden toegepast. Het niet of onjuist indienen van een UEA heeft namelijk doorgaans tot gevolg dat een inschrijving wordt uitgesloten van verdere deelname.

Contact

Wij volgen deze ontwikkeling op de voet. Heeft u vragen over dit artikel of over andere aanbestedingsrechtelijke kwesties, neemt u gerust contact met ons op.