Hoge Raad: geen ambtshalve toetsing van het leerstuk van de wezenlijke wijziging

Deze zaak kent een lange voorgeschiedenis. Het startpunt ligt in 2018, wanneer de gemeente Utrecht ("de Gemeente") een Europese openbare aanbestedingsprocedure op de markt brengt voor een vijftienjarige concessie voor het plaatsen en exploiteren van abri's, reclamevitrines en billboards. Onderdeel van de eisen opgenomen in de aanbestedingsstukken is dat de inschrijver tijdens de uitvoering van de concessieopdracht daadwerkelijk gebruikmaakt van de onderaannemer die hij in zijn inschrijving heeft aangeboden.

Reclamebureau Limburg B.V. ("RBL") komt voor gunning van de opdracht in aanmerking. Onderdeel van haar winnende bieding is de inzet van Clear Channel Nederland B.V. ("Clear Channel") als onderaannemer voor de exploitatie van de reclameruimte. Een afgewezen inschrijver, JCDecaux Nederland B.V. ("JCDecaux"), kan zich niet met de gunning aan RBL verenigen en start een bodemprocedure. In deze bodemprocedure komt vast te staan dat de Gemeente de inschrijving van RBL ongeldig had moeten verklaren. In die situatie had JCDecaux de opdracht gewonnen. Gegeven deze uitkomst heeft de Gemeente een regeling getroffen met RBL en JCDeaux: niet Clear Channel maar JCDeaux zal tijdens de uitvoering van de opdracht als onderaannemer van RBL optreden.

Clear Channel is het daar niet mee eens en heeft daarom onderhavig kort geding gestart. Daarin heeft Clear Channel een verbod gevorderd op de vervanging van haar als onderaannemer zonder een voorafgaande nieuwe aanbestedingsprocedure. Volgens Clear Channel levert de vervanging van de onderaannemer namelijk een wezenlijke wijziging op. De voorzieningenrechter heeft het gevorderde verbod toegewezen, maar in hoger beroep heeft het gerechtshof het gevorderde verbod alsnog afgewezen.

Op grond van artikel 2.163g lid 1 van de Aanbestedingswet ("Aw 2012") is het mogelijk een overheidsopdracht te wijzigen zonder dat een nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft te worden doorlopen, mits de betreffende wijzigingen niet als 'wezenlijk' zijn aan te merken. De waarde van de wijziging is daarbij niet van belang. In artikel 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aw 2012 is neergelegd wanneer een wijziging in elk geval als wezenlijk moet worden beschouwd. Daarvan is sprake indien de wijziging voorwaarden introduceert die, wanneer zij onderdeel hadden uitgemaakt van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure, ertoe hadden kunnen leiden dat andere gegadigden waren toegelaten, dat de opdracht aan een andere inschrijver was gegund, of dat meer partijen aan de procedure hadden deelgenomen.

In cassatie draait het om de vraag of sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht, en daarmee ontoelaatbaar is zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure. Clear Channel stelt zich op het standpunt dat tussentijdse vervanging door JCDecaux als onderaannemer kwalificeert als een wezenlijke wijziging. Ter onderbouwing heeft Clear Channel aangevoerd dat zij zich zelfstandig zou hebben ingeschreven – en niet als onderaannemer van RBL – indien deze vervangingsmogelijkheid van meet af aan was toegestaan. De Hoge Raad is echter van oordeel dat het gerechtshof dit argument terecht terzijde heeft geschoven. Clear Channel heeft dit punt namelijk pas tijdens de zitting in hoger beroep naar voren gebracht, hetgeen in strijd is met de tweeconclusieregel.

Verder overweegt de Hoge Raad op basis van de processtukken dat Clear Channel op geen enkel moment in deze procedure heeft betoogd dat de kring van potentiële gegadigden mogelijk anders zou zijn samengesteld, of dat er wellicht meer partijen een inschrijving zouden hebben ingediend wanneer tussentijdse vervanging van een onderaannemer van meet af aan was toegestaan. Daaraan verbindt de Hoge Raad de conclusie dat niet gesproken kan worden van een wezenlijke wijziging.

Tot slot heeft Clear Channel zich op het standpunt gesteld dat het gerechtshof ambtshalve het leerstuk van de wezenlijke wijziging in de beoordeling had moeten betrekken. Volgens Clear Channel had het gerechtshof uit eigen beweging moeten onderzoeken of het door de Gemeente alsnog toestaan van een vervanging van een onderaannemer kwalificeert als een ontoelaatbare, wezenlijke wijziging in de zin van artikel 2.163g lid 3 Aw 2012. Ook dit betoog houdt geen stand. De Hoge Raad is van oordeel dat de nationale rechter niet gehouden is om zonder daarop gerichte feitelijke stellingen van partijen ambtshalve na te gaan of sprake is van een wezenlijke wijziging. Noch de Europese aanbestedingsrichtlijnen (Richtlijn 2014/23/EU en 2014/24/EU) noch de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie schrijven een dergelijke ambtshalve toetsing voor. Ook het transparantiebeginsel verplicht niet tot ambtshalve toepassing van artikel 2.163g lid 3 Aanbestedingswet.

Dit arrest verduidelijkt dat partijen zelf tijdig en concreet in de procedure moeten stellen (en bij betwisting voldoende moeten onderbouwen) dat een beoogde contractwijziging een wezenlijke wijziging oplevert. Gebeurt dat niet tijdig, dan bestaat het risico dat de rechter deze argumenten niet in de beoordeling betrekt. De rechter past artikel 2.163g Aw 2012 namelijk niet ambtshalve toe.

Heeft u na het lezen van dit artikel nog vragen over de toepassing van de wezenlijke wijziging of wilt u van gedachten wisselen over een andere aanbestedingsrechtelijke kwestie? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.