Kansschade bij aanbesteding: gerechtshof kent schadevergoeding toe wegens verloren gunningskans

In juli 2015 hebben de Gemeenten een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor regiotaxi-vervoer in Noord-Kennemerland ("de eerste aanbesteding"). Tijdens de eerste aanbesteding kon 70% van het maximale aantal punten worden behaald op het onderdeel prijs en steeds 10% op de onderdelen betrouwbaarheid, risicoanalyse en milieu. De Gemeenten hebben tijdens de eerste aanbesteding bij nota van inlichtingen per ongeluk een bestand met bedrijfsgevoelige informatie van een inschrijvende partij ("Appellant") gepubliceerd op TenderNed, als gevolg waarvan de eerste aanbesteding is ingetrokken. Vervolgens hebben de Gemeenten in augustus 2015 een nieuwe Europese aanbesteding aangekondigd ("de tweede aanbesteding"). Deze nieuwe aanbesteding bevatte ten opzichte van de eerste aanbesteding aanzienlijke wijzigingen met betrekking tot de gunningscriteria en de onderlinge weging daarvan. Zo woog het onderdeel prijs nog voor slechts 30% mee, het onderdeel betrouwbaarheid en risicoanalyse elk voor 20% en het onderdeel milieu voor 30%. Bovendien hebben de Gemeenten aan het prijscriterium een bandbreedte toegevoegd waarbinnen de inschrijvers hun tarieven moesten offreren en moesten zij hun inschrijving aanpassen aan regionale duurzaamheidsdoelstellingen. Appellant is bij deze tweede aanbesteding geëindigd als vierde en scoorde op het onderdeel prijs het laagste.

In de door Appellant gevoerde hoofdprocedure is in rechte vastgesteld dat het publiceren van de bedrijfsgevoelige informatie door de Gemeenten onrechtmatig is, aangezien het bedrijfsgevoelige informatie betreft die van (handels)waarde kan zijn voor concurrerende ondernemingen. In de daaropvolgende schadestaatprocedure ging het uitsluitend om de omvang van de gevorderde schadevergoeding, te weten kans- en vertragingsschade.

Het gerechtshof past in zijn beoordeling de 'verlies van een kans'-leer toe. Dit leerstuk houdt in dat door een onrechtmatige daad de kans op een alternatief – doorgaans gunstig(er) – resultaat verloren is gegaan. Het verlies van een kans zelf kwalificeert als vergoedbare schade. Deze schade wordt uitgedrukt in een percentage van de uitkomst in het alternatieve resultaat, waarbij de nominale winstderving als uitgangspunt geldt.

Het gerechtshof overweegt dat de schade van Appellant terecht kan worden aangemerkt als het verlies van een kans op succes. De schade is namelijk de kans op gunning van de opdracht. Die kans zou zich mogelijk hebben verwezenlijkt indien de Gemeenten tijdens de eerste aanbesteding niet onrechtmatig zouden hebben gehandeld. Of Appellant ook daadwerkelijk de opdracht zou hebben gewonnen ingeval de Gemeenten de concurrentiegevoelige gegevens niet zouden hebben gepubliceerd, is evenwel onzeker.

Allereerst oordeelt het gerechtshof dat het causale verband tussen de onrechtmatige daad van de Gemeenten (de publicatie van de concurrentiegevoelige gegevens) en het verlies van de kans op succes van Appellant (het mislopen van de opdracht) zonder meer gegeven is. De eerste aanbesteding is immers ingetrokken met als enige reden de door de Gemeenten onrechtmatig gepubliceerde gegevens. Vervolgens stelt het gerechtshof vast dat de tweede aanbesteding aanzienlijk afweek van de eerste aanbesteding. Deze aanpassingen hebben ertoe geleid dat Appellant zich genoodzaakt zag een hogere prijs te offreren, waardoor zij bij de tweede aanbesteding in feite kansloos was.

Het gerechtshof acht het niet aannemelijk dat Appellant bij de eerste aanbesteding met een prijs ver onder EUR 1,40 per kilometer zou hebben ingeschreven. Ook overweegt het gerechtshof dat het niet is uitgesloten dat een of meerdere van de andere gegadigden dat wél zouden hebben gedaan. Het gerechtshof volgt Appellant daarom niet in zijn betoog dat zijn verloren kans 80% op het winnen van de opdracht zou zijn.

Na een afweging van de goede en kwade kansen, komt het gerechtshof tot het oordeel dat Appellant bij de eerste aanbesteding een kans van 20% op winst van de opdracht had, hetgeen gelijk is aan de kans van de andere vier gegadigden. Het gerechtshof acht dit een reële kans op succes, waarmee de ondergrens voor toewijzing van kansschade wordt gehaald. Het gerechtshof begroot de schade door verlies van de kans op gunning van de opdracht op een bedrag van EUR 134.775,24 aan gederfde winst.

Het gerechtshof wijst de door Appellant gevorderde vertragingsschade af op grond van eigen schuld (artikel 6:101 BW), omdat zij als zittende dienstverlener afvloeiingskosten van personeel en overige kosten in verband met het sluiten van haar vestiging heeft moeten dragen. Het gerechtshof is van oordeel dat de schade door vertraging geheel het gevolg is van omstandigheden die aan Appellant zelf moeten worden toegerekend.

Binnen het aanbestedingsrecht passeert de 'verlies van een kans'-leer geregeld de revue. Zo ging het in een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland om verlies van een kans op gunning als gevolg van een onrechtmatig gunningsbesluit. Een recenter voorbeeld is de uitspraak van de rechtbank Midden‑Nederland, waarin de onrechtmatige daad bestond uit het niet aanbesteden van concessies. Het onderhavige arrest van het gerechtshof Amsterdam past in de lijn van bestaande rechtspraak over kansschade in aanbestedingsrechtelijke context. Uit het arrest kan worden opgemaakt dat kansschade ook aan de orde kan zijn in geval van een onrechtmatige publicatie van bedrijfsgevoelige informatie door aanbestedende diensten.

Heeft u vragen over deze signalering of over andere aanbestedingsrechtelijke kwesties? Neem dan contact met ons op. Wij gaan graag met u in gesprek.