Onvoorziene prijsstijgingen in de bouw: wie gaat dat betalen?

Als partijen bij een aannemingsovereenkomst de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) van toepassing hebben verklaard, al dan niet via een STABU-bestek, dan hebben zij ook een regeling getroffen voor compensatie in geval van onverwacht sterk gestegen marktprijzen van bijvoorbeeld staal of wegenbouwbitumen. Deze regeling kan vérstrekkende gevolgen hebben voor zowel de opdrachtgever als de aannemer.

Regeling in de UAV 1989 en de wet
De vraag is wat de positie is van opdrachtgever en aannemer als zich onvoorziene prijsstijgingen voordoen tijdens het werk zonder dat de te verwerken hoeveelheid van de bouwstof is gewijzigd. Indien in de overeenkomst geen verrekenmogelijkheid is opgenomen en de prijs vast is tot het einde van het werk, kan de aannemer zijn extra kosten door onvoorziene prijsstijgingen vergoed krijgen via de bepaling van § 47 UAV 1989. Als de UAV 1989 niet toepasselijk zijn, is men aangewezen op de wet, te weten: de artikelen 7:753 en 6:258 Burgerlijk Wetboek.

Voorwaarden voor bijbetaling
§ 47 UAV 1989 regelt dat de aannemer bij onverwacht sterk gestegen prijzen van bouwstoffen recht heeft op bijbetaling, indien sprake is van "kostenverhogende omstandigheden" die (1) bij het sluiten van de overeenkomst onvoorzienbaar waren, die (2) de aannemer niet kunnen worden toegerekend en die (3) de kosten van het werk aanzienlijk verhogen.

Kortom, de aannemer moet verrast zijn door de prijsstijging en behoefde daarmee bij zijn inschrijving niet rekening te houden. De vraag met welke prijsstijgingen van bijvoorbeeld staal een aannemer bij het offreren rekening had moeten houden, wordt in de praktijk vaak beantwoord met behulp van de indices van betonstaal van de stichting CROW.
Bovendien moet de onverwacht grote prijsstijging "aanzienlijk" zijn, dat wil zeggen: er moet sprake zijn van buitengewone prijsschommelingen in de specifieke marktsector. Om vast te stellen wanneer gesproken kan worden van een aanzienlijke kostenverhoging moet het bedrag van de prijsstijging minus een percentage ondernemersrisico worden afgezet tegen de totale aanneemsom. De Raad van Arbitrage voor de Bouw en de gewone rechter hebben namelijk beslist dat iedere aannemer met bepaalde bovengemiddelde prijsschommelingen rekening behoort te houden. Wanneer de prijsstijging na aftrek van het ondernemersrisico een aanmerkelijk deel van de aanneemsom blijkt, bijvoorbeeld 4%, voldoet deze aan de vereiste "aanzienlijkheid". Belangrijk is te weten dat er geen vast percentage geldt voor het voldoen aan dit criterium; het hangt af van de specifieke marktomstandigheden en de betreffende kennis en kunde van de aannemer.

Om in aanmerking te komen voor bijbetaling moet de aannemer wel tijdig aan de bel trekken bij de opdrachtgever. Volgens § 47 UAV 1989 moet de aannemer de onvoorziene kostenverhoging zo snel mogelijk schriftelijk melden. Als de UAV 1989 niet gelden, dan is het nog steeds aan te raden deze melding schriftelijk vast te leggen. De aannemer draagt namelijk het bewijsrisico van zowel de waarschuwing voor onverwacht sterke prijsstijgingen als de onderbouwing van zijn daadwerkelijke extra kosten als gevolg daarvan.

Hoofdaannemer is slechter af
Het criterium van de "aanzienlijke kostenverhoging" leidt er toe dat de hoofdaannemer jegens de opdrachtgever vaak geen beroep kan doen op bijbetaling volgens § 47 UAV 1989, terwijl de onderaannemer of leverancier dat jegens de hoofdaannemer wel kan. Immers, de aanneemsom van de onderaannemer is meestal (veel) lager dan de hoofdaanneemsom. Daardoor dreigt de hoofdaannemer bij onvoorziene prijsstijgingen tussen wal en schip te raken. Indien bijvoorbeeld een staalvlechter als onderaannemer te maken krijgt met staalprijsstijgingen die (minus bijv. 15% ondernemersrisico) aanzienlijk zijn kosten doen toenemen ten opzichte van de onderaanneemsom, dan zal de doorberekening van die extra kosten aan de hoofdaannemer vrijwel nooit tot een aanzienlijke verhoging van de hoofdaanneemsom leiden. Hoe kan de hoofdaannemer voorkomen dat hij een aanspraak tot bijbetaling van zijn onderaannemer niet kan doorspelen naar de uiteindelijke opdrachtgever?

Advies aan hoofdaannemers
Aannemers kunnen in hun contracten met onderaannemers een back-to-back clausule opnemen. Deze clausule houdt in dat de onderaannemer uitsluitend aanspraak kan maken op bijbetaling als bedoeld in § 47 UAV 1989, indien de hoofdaannemer met succes een beroep kan doen op bijbetaling volgens die bepaling jegens zijn opdrachtgever. Dergelijke clausules worden al gehanteerd door enkele bouwbedrijven. In zijn overeenkomst met de opdrachtgever kan de hoofdaannemer enige mate van zekerheid inbouwen voor wat betreft zijn eventuele beroep op § 47 UAV 1989 door het criterium van "aanzienlijke kostenverhoging" in te vullen met een minimumpercentage van de hoofdaanneemsom (bijv. 2%). Voor zover de opdrachtgever de opsteller van het contract is, vergt deze optie wel enige onderhandeling. De rechtspraak biedt op dit punt evenwel goede argumenten.

Advies aan opdrachtgevers/aanbestedende diensten
Opdrachtgevers/aanbestedende diensten kunnen in het bestek of in de vraagspecificatie de regeling van § 47 UAV 1989 geheel uitsluiten, zodat de wettelijke regeling geldt in geval van onvoorziene kostenverhoging; artikel 7:753 Burgerlijk Wetboek. Echter, die regeling is vergelijkbaar met § 47 UAV 1989. Het is dus zaak voor opdrachtgevers om dit wetsartikel eveneens contractueel uit te sluiten. Vervolgens kan de aannemer nog slechts een beroep doen op - het algemene - artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek inzake onvoorziene omstandigheden. Deze bepaling wordt zeer terughoudend toegepast door de rechter. Op grond van die bepaling kan de aannemer niet snel zich er op beroepen dat een onverwacht sterke prijsstijging door hem niet was te voorzien vóór de opdracht.
Mogelijk nadeel van het uitsluiten van § 47 UAV 1989 en vergelijkbare regelingen is dat de aannemer een risico-opslag zal wensen. Echter, dit zal bij opdrachten die meervoudig worden aanbesteed vaak anders liggen.