Valse verklaring in een aanbesteding kan ook na afloop nog gevolgen hebben: Hof van Justitie staat ‘zwarte lijst’ toe

De zaak betrof een Litouwse aanbesteding van de gemeente Plungė voor de bouw van een sport- en gezondheidscomplex, met een geraamde waarde van ruim EUR 7,4 miljoen. Omdat die waarde boven de Europese drempel lag, waren de Europese aanbestedingsregels van toepassing. Als onderdeel van de geschiktheidseisen (de minimale eisen waaraan een inschrijver moet voldoen om de opdracht te mogen uitvoeren) moesten inschrijvers aantonen dat zij gedurende de laatste drie boekjaren een door de aanbestedende dienst vastgestelde minimale jaaromzet uit bouwwerkzaamheden hadden gerealiseerd. Daarnaast moesten zij aantonen dat zij in de afgelopen vijf jaar met succes vergelijkbare bouwwerkzaamheden hadden uitgevoerd. De opdracht werd uiteindelijk gegund aan VA Statyba, waarmee de gemeente in oktober 2023 een overeenkomst sloot. 

De als tweede geëindigde inschrijver kwam tegen de gunningsbeslissing op. Volgens hem had VA Statyba onjuiste informatie verstrekt over de gestelde omzet- en referentie-eisen. Daarnaast verzocht hij om opname van deze onderneming op de nationale lijst van ondernemers die in aanbestedingsprocedures onjuiste informatie hebben verstrekt. Op deze lijst worden onder meer de naam van de ondernemer en de redenen voor zijn uitsluiting vermeld. De lijst wordt gepubliceerd op het centrale Litouwse internetportaal voor overheidsopdrachten en wordt beheerd door de Litouwse autoriteit voor overheidsopdrachten. Deze lijst is bedoeld om andere aanbestedende diensten te informeren over ondernemers die zich onbetrouwbaar hebben getoond. Een vermelding blijft naar Litouws recht maximaal één jaar zichtbaar, maar heeft in die periode wel verstrekkende gevolgen: in beginsel wordt de ondernemer daardoor tijdelijk van alle aanbestedingen uitgesloten, tenzij hij aantoont dat hij voldoende herstelmaatregelen heeft genomen. 

De Litouwse rechter stelde vervolgens vast dat VA Statyba de aanbestedende dienst door grove nalatigheid had misleid ten aanzien van de geschiktheidseisen. Volgens de rechter was daarmee voldaan aan de voorwaarden om deze vennootschap van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten. Het gunningsbesluit werd vernietigd, terwijl de inmiddels gesloten overeenkomst met VA Statyba in stand bleef. In plaats daarvan kreeg de aanbestedende dienst een boete opgelegd van 1% van de waarde van de opdracht. 

In hoger beroep werd dit oordeel bevestigd. Vervolgens ontstond een nieuw geschil over de vraag of VA Statyba moest worden opgenomen op de nationale lijst van ondernemingen die in aanbestedingsprocedures onjuiste informatie hebben verstrekt. De aanbestedende dienst weigerde de onderneming op deze lijst te plaatsen. Volgens hem was niet aan de voorwaarde voldaan dat de ondernemer tijdens de aanbestedingsprocedure door de aanbestedende dienst zelf was uitgesloten. De Litouwse autoriteit voor overheidsopdrachten stelde zich echter op het standpunt dat een onherroepelijke rechterlijke vaststelling van misleidende informatie reeds voldoende grondslag vormt voor registratie. Op 27 februari 2025 gelastte zij de aanbestedende dienst daarom om VA Statyba alsnog op de lijst te plaatsen. De aanbestedende dienst ging tegen dat bevel in beroep. 

Tegen deze achtergrond verzocht de Litouwse geschillencommissie het Hof om duidelijkheid te verschaffen. Centraal stond de vraag of richtlijn 2014/24/EU (de "Aanbestedingsrichtlijn"), mede gelet op het evenredigheidsbeginsel en het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, toestaat dat een ondernemer achteraf op een dergelijke lijst wordt geplaatst zonder voorafgaand uitsluitingsbesluit van de aanbestedende dienst.

De prejudiciële vraag draaide om de uitleg van artikel 57, lid 4, onder h, van de Aanbestedingsrichtlijn. Deze bepaling bevat een facultatieve uitsluitingsgrond voor ondernemers die bij de controle van uitsluitingsgronden of geschiktheidseisen valse verklaringen afleggen of onjuiste informatie verstrekken. Daarnaast waren artikel 57, leden 6 en 7, over respectievelijk self-cleaning en de duur van uitsluitingen, van belang voor de beoordeling van de Litouwse regeling. Self-cleaning houdt in dat een ondernemer die in de fout is gegaan, kan aantonen dat hij weer betrouwbaar is, bijvoorbeeld door schade te vergoeden, mee te werken aan het onderzoek en organisatorische of personele maatregelen te nemen om herhaling te voorkomen. Voor facultatieve uitsluitingsgronden geldt een maximale uitsluitingsduur van drie jaar na de betrokken gebeurtenis. 

Omdat de registratie op de nationale lijst gevolgen kan hebben voor de deelname aan toekomstige aanbestedingsprocedures, stonden ook het evenredigheidsbeginsel van artikel 18, lid 1, van de Aanbestedingsrichtlijn en het recht op effectieve rechtsbescherming van artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG (de "Rechtsbeschermingsrichtlijn") centraal. Het evenredigheidsbeginsel houdt in dat een maatregel niet verder mag gaan dan nodig is en in verhouding moet staan tot de ernst van de fout.

Het Hof stelt voorop dat artikel 57, lid 4, onder h, van de Aanbestedingsrichtlijn betrekking heeft op ondernemers die bij de controle van de selectiecriteria opzettelijk of uit onachtzaamheid valse verklaringen hebben afgelegd. Daarbij beoogt het artikel ondernemers uit te sluiten van wie de betrouwbaarheid daardoor ernstig is aangetast. 

Het Hof oordeelt dat uit de Aanbestedingsrichtlijn niet volgt dat de gevolgen van het afleggen van een valse verklaring beperkt zijn tot de aanbestedingsprocedure waarin deze zijn gedaan. Een aanbestedende dienst of een rechter mag ook nadat de procedure is afgerond nog vaststellen dat een ondernemer onjuiste informatie heeft verstrekt. Of de ondernemer destijds al dan niet is uitgesloten, is daarbij niet van belang. Ook wanneer tijdens die procedure geen uitsluitingsbesluit is genomen, kunnen daaraan later nog gevolgen worden verbonden. De uitsluitingsgrond kan namelijk zowel worden toegepast in de procedure waarin de valse verklaring is afgelegd, als in latere aanbestedingsprocedures. Het Hof onderzoekt vervolgens of een nationale regeling die in dergelijke gevolgen voorziet verenigbaar is met het Unierecht. 

Het Hof wijst er op dat de lidstaten op grond van artikel 57, lid 7, bevoegd zijn de toepassingsvoorwaarden van de uitsluitingsgronden nader uit te werken. Omdat lidstaten aanbestedende diensten mogen verplichten een ondernemer uit te sluiten, mogen zij ook een nationale autoriteit de bevoegdheid geven om te beslissen of zo’n verplichting aan een aanbestedende dienst wordt opgelegd. Bovendien heeft het Hof al eerder geoordeeld dat een tijdelijke openbare lijst van onbetrouwbare ondernemers is toegestaan, omdat die lijst andere aanbestedende diensten helpt de uitsluitingsgrond toe te passen (HvJ EU 26 januari 2023, C-682/21, ECLI:EU:C:2023:48, HSC Baltic e.a.). Daarom verzet de Aanbestedingsrichtlijn zich in beginsel niet tegen een nationale regeling op grond waarvan een ondernemer op een lijst wordt geplaatst van ondernemingen die onjuiste informatie hebben verstrekt, ook wanneer de aanbestedende dienst tijdens de aanbestedingsprocedure geen uitsluitingsbesluit heeft genomen. 

Vervolgens onderzoekt het Hof welke grenzen het Unierecht aan een dergelijke nationale regeling stelt. Daarbij staat het evenredigheidsbeginsel van artikel 18, lid 1, van de Aanbestedingsrichtlijn centraal. Dat beginsel vereist volgens het Hof dat de houding en het gedrag van de betrokken ondernemer aan de hand van alle relevante omstandigheden concreet en individueel worden beoordeeld. Bij de toepassing van de nationale regeling moet daarom rekening worden gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval.

Het Hof verbindt aan een dergelijke registratie drie voorwaarden:

• Op grond van het evenredigheidsbeginsel moet de uitsluiting ten eerste tijdelijk zijn. De bekendmaking moet evenredig zijn aan de ernst van het gedrag van de betrokken ondernemer en mag in geen geval langer zijn dan drie jaar vanaf de datum waarop die ondernemer dergelijke onjuiste informatie heeft verstrekt.
• Ten tweede moet de ondernemer gedurende de periode waarin de registratie gevolgen heeft gebruik kunnen maken van de in artikel 57, lid 6, van de Aanbestedingsrichtlijn neergelegde mogelijkheid tot self-cleaning. De betrokken ondernemer moet tijdens de periode van uitsluiting worden toegelaten tot latere aanbestedingen indien hij bewijst dat de herstelmaatregelen die hij heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen.
• Ten slotte heeft de ondernemer recht op effectieve rechtsbescherming. Volgens het Hof komt plaatsing op de lijst in feite neer op een tijdelijke uitsluiting van alle aanbestedingen. Op grond van artikel 1 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn moet de betrokken ondernemer daarom bij de rechter kunnen opkomen tegen ten minste één van de besluiten die tot registratie leiden: het bevel van de autoriteit of het besluit van de aanbestedende dienst om daaraan uitvoering te geven. 

Het Hof maakt hiermee duidelijk dat het ontbreken van een uitsluitingsbesluit tijdens de aanbestedingsprocedure niet in de weg staat aan latere maatregelen wegens het afleggen van valse verklaringen. Wel moet de betrokken ondernemer kunnen rekenen op een individuele en evenredige beoordeling, de mogelijkheid van self-cleaning en effectieve rechterlijke bescherming. 

Hoewel Nederland geen met de Litouwse regeling vergelijkbare nationale lijst kent waarop ondernemingen wegens onjuiste informatie worden geregistreerd, is het arrest ook voor de Nederlandse praktijk relevant. De Aanbestedingswet 2012 kent dezelfde facultatieve uitsluitingsgrond voor het afleggen van valse verklaringen, evenals de mogelijkheid van self-cleaning en de maximale uitsluitingsduur van drie jaar. Het Hof maakt immers duidelijk dat de gevolgen van het afleggen van valse verklaringen niet noodzakelijk beperkt blijven tot de aanbestedingsprocedure waarin deze zijn afgelegd. Het ontbreken van een uitsluitingsbesluit tijdens de aanbestedingsprocedure staat er dus niet zonder meer aan in de weg dat later alsnog gevolgen worden verbonden aan het verstrekken van onjuiste informatie, bijvoorbeeld wanneer een aanbestedende dienst deze informatie in een latere aanbesteding meeweegt.

Voor de Nederlandse praktijk betekent dit echter niet dat iedere onjuistheid automatisch tot uitsluiting of andere nadelige gevolgen leidt. Uit het arrest volgt juist dat steeds moet worden beoordeeld welke gevolgen in het concrete geval passend zijn. Daarbij zijn niet alleen de aard en ernst van de onjuiste informatie van belang, maar ook de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden waaronder de verklaring is afgelegd. 

Of en welke gevolgen aan een onjuiste verklaring kunnen worden verbonden, zal daarom steeds moeten worden beoordeeld aan de hand van de toepasselijke bepalingen van de Aanbestedingswet 2012, de inhoud van de aanbestedingsstukken en de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Het arrest benadrukt daarmee dat het Europese aanbestedingsrecht veel waarde hecht aan de integriteit en betrouwbaarheid van inschrijvers, maar tegelijkertijd verlangt dat eventuele maatregelen zorgvuldig, proportioneel en met voldoende rechtswaarborgen worden toegepast.

Voor inschrijvers is de les dat zorgvuldigheid bij het invullen van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) en het aanleveren van bewijsstukken loont: een onjuiste opgave kan ook na gunning nog gevolgen hebben, ook in latere aanbestedingen. Wie toch een fout heeft gemaakt, doet er goed aan tijdig herstelmaatregelen te nemen en te documenteren, zodat hij zich zo nodig op self-cleaning kan beroepen. Voor aanbestedende diensten geldt dat zij de door inschrijvers verstrekte informatie tijdig en zorgvuldig controleren en, als zij onjuistheden vaststellen, een individuele en evenredige afweging maken voordat zij daaraan gevolgen verbinden.

Wilt u meer weten of van gedachten wisselen over dit arrest of over andere aanbestedingsrechtelijke kwesties? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.