Voorzieningenrechter zet Europees vraagteken achter onderhandse gunning hoofdrailnet

Mag de onderhandse gunning van het hoofdrailnet door de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat aan de NS voor de periode 2025-2035 wel of niet?

Deze vraag was aan de rechter voorgelegd door de Federatie Mobiliteitsbedrijven Nederland (FMN), het samenwerkingsverband van Arriva, Transdev, Qbuzz, Keolis en EBS, de regionale vervoerders. 

Het hoofdrailnet beslaat op dit moment ongeveer 95% van de kilometers die passagiers totaal per trein bereizen. De huidige concessie was in december 2014 door de Minister onderhands aan de NS gegund en loopt van 1 januari 2015 tot 1 januari 2025. 

In juni 2020 heeft Staatssecretaris Stientje van Veldhoven bekend gemaakt dat zij het voornemen heeft het hoofdrailnet opnieuw onderhands aan NS te gunnen voor een daaropvolgende periode van tien jaar van 2025 tot 2035. Dit voornemen hing al enige tijd in de lucht en al voordat het bekend werd gemaakt hebben vervoerders op allerlei manieren aangedrongen op het organiseren van concurrentie door middel van een aanbesteding. De Staatssecretaris is voor de argumenten van vervoerders ongevoelig gebleken. Zij voert ter rechtvaardiging van de keuze niet aan te besteden met name aan dat aanbesteden van een zo grote opdracht complex en risicovol is, hetgeen uiteindelijk de continuïteit van het vervoer ontoelaatbaar in gevaar zou brengen.  

De FMN verzet zich tegen het standpunt van de Staat en stelt dat een onderhandse gunning in strijd met de Europese regels is. Zij houden vast aan de wens een faire kans op de exploitatie van het hoofdrailnet te maken. 

In Europa ziet men een beweging naar meer concurrentie op de spoormarkt. In dat licht zullen vanaf 2024 nieuwe Europese regels gelden voor onderhandse gunningen. Deze nieuwe regels worden nu nog uitgewerkt. De Europese regels die momenteel van toepassing zijn staan in beginsel onderhandse gunning nog toe: de Europese lidstaten hebben tot 25 december 2023 nog de keuze tussen aanbesteding of onderhandse gunning. 

In kort geding ging het om de vraag of ook concessies waarvan de looptijd nog niet is verstreken, zoals de huidige concessie aan NS, en die na verstrijking van de looptijd onder het nieuwe wettelijke regime vallen en daarmee in uitgangspunt aanbestedingsplichtig zijn, op de valreep nog onderhands mogen worden gegund. De aanvangsdatum van de nieuwe concessie zou immers zijn 1 januari 2025 en dat is een jaar na de einddatum van de huidige regeling. 

De voorzieningenrechter neemt tot uitgangspunt dat het binnen de contouren van een kort geding lastig is een oordeel ten gronde te vellen over deze rechtsvraag, zeker nu dat oordeel vergaande gevolgen zou kunnen hebben. Niettemin merkt de voorzieningenrechter in een soort overweging ten overvloede wel op dat hoogstwaarschijnlijk niet de bedoeling van de Europese wetgeving is om onderhandse gunningsbeslissingen toe te staan voor concessies die pas vele jaren na 2023 zullen beginnen. Dit zou namelijk uitnodigen tot omzeiling van het doel van de gewijzigde regelgeving: verhoogde concurrentie op de spoormarkt.

Uiteindelijk wijst de voorzieningenrechter er op dat het Hof van Justitie het eindoordeel moet geven. Dat Hof van Justitie gaat immers over de uitleg van Europese regelgeving. 

De voorzieningenrechter wijst ook vast expliciet op de consequenties van een voor de Staat negatief oordeel: als zou blijken dat de onderhandse gunning die de Staat voor ogen heeft op grond van het Europees recht niet is toegestaan, dan zal de Staat dat voornemen niet tot uitvoer mogen brengen. 

De bal ligt hoe dan ook bij vervoerders. Het is afwachten of zij de weg naar het Hof van Justitie zullen nemen en tijdig een oordeel zullen kunnen verkrijgen.