Het Hof van Justitie van de Europese Unie ("Hof") heeft op 29 april 2025 geoordeeld dat de mogelijkheid om een concessieovereenkomst onder bepaalde voorwaarden zonder nieuwe aanbestedingsprocedure te wijzigen ook bestaat wanneer een concessie aanvankelijk aan een inhouse-entiteit is gegund en de concessiehouder ondertussen is geprivatiseerd.
Wat speelde er?
In de jaren negentig heeft de Duitse Staat met een beroep op de quasi-inhouse uitzondering aan een 100% dochter concessies gegund voor de exploitatie van verzorgingsplaatsen langs de Duitse federale autosnelwegen met een maximale looptijd van 40 jaar. Eind jaren negentig is deze dochter geprivatiseerd. In 2022 zijn de concessieovereenkomsten uitgebreid met de exploitatie van (snel)laadpunten. Fastned en Tesla zijn het niet eens met deze uitbreiding en menen dat deze uitbreiding, dan wel alle concessies, opnieuw in de markt moet(en) worden gezet. Fastned en Tesla hebben de kwestie om die reden aan de Duitse rechter voorgelegd die vervolgens een prejudiciële vraag aan het Hof heeft gesteld. Meer in het bijzonder wenst de verwijzende rechter te vernemen of het mogelijk is om een via de quasi-inhouse uitzondering rechtstreeks gegunde concessies te wijzigen, indien de concessiehouder niet meer voldoet aan de quasi-inhouse voorwaarden.
Het arrest
Het Hof komt tot het oordeel dat in de bewoordingen, context en de contextuele achtergrond van artikel 43 van Richtlijn 2014/23/EU – het artikel dat ziet op het wijzigen van een overeenkomst gedurende de looptijd als gevolg van onvoorziene omstandigheden – geen aanwijzing is te vinden dat het niet mogelijk zou zijn om een concessie te wijzigen zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als gevolg van onvoorziene omstandigheden in de zin van dat artikel, indien de concessiehouder op het moment van de wijziging niet langer een inhouse-entiteit is. Met andere woorden: een concessie die aanvankelijk zonder openbare aanbestedingsprocedure aan een inhouse-entiteit is gegund en ten tijde van de (beoogde) wijziging geen inhouse-entiteit meer is, kan worden gewijzigd indien aan de voorwaarden van artikel 43 van Richtlijn 2014/23/EU wordt voldaan.
Belang voor de Nederlandse praktijk
Dit arrest biedt de mogelijkheid om concessies en overheidsopdrachten te wijzigen conform de wijzigingsmogelijkheden zoals opgenomen in de Europese aanbestedingsrichtlijnen, ook indien de oorspronkelijke gunning van de concessie niet (of niet langer) als rechtmatig kan worden beschouwd. Uiteraard dient in dat geval wel aan de (strikte) voorwaarden voor toepassing van de wijzigingsmogelijkheid te worden voldaan.
Contact
Heeft u vragen over het wijzigen van concessieovereenkomsten of overheidsopdrachten of over andere aanbestedingsrechtelijke kwesties? Neem dan gerust contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.
