Denne utgaven dekker én entrepriserettslig avgjørelse avsagt av Gulating lagmannsrett i juli 2025. Avgjørelsen behandler spørsmål om aksept av endringsarbeider kan falle bort, beregningen av vederlagsjustering for rigg og drift, og om brukstakelse medfører at et dagmulktskrav reduseres. Samtidig belyses en aktuell problemstilling knyttet til sakskostnader i store entrepriserettslige sluttoppgjørstvister.
LG-2024-109013 (Bergen Kulturhus)
Saken gjelder tvist om sluttoppgjør mellom byggherre Bergen Kulturhus AS og totalentreprenør OBAS Vest AS (nå OBAS Entreprenør AS) i forbindelse med ombygging og rehabilitering av Bergen Kulturhus. Prosjektet var organisert som totalentreprise med samspill etter NS 8407.
Rehabiliteringen av Bergen Kulturhus ble vesentlig forsinket i forhold til den opprinnelige sluttfristen. Opprinnelig sluttfrist var satt til 1. oktober 2020, mens de ulike delene av prosjektet ble ferdigstilt i perioden september 2021 til januar 2022. Lagmannsretten la til grunn at det var inngått avtale mellom partene om at dagsmulktbelagt sluttfrist var utsatt til 15. august 2021. Overtakelsesforretning ble først avholdt 25. februar 2022.
Tvisten for lagmannsretten omfattet en rekke endringskrav, krav på rigg og drift, lønns- og prisstigningskrav (LPS) og dagmulkt. I dommen behandler lagmannsretten blant annet spørsmål om hvorvidt tidligere aksepterte endringskrav kan anses bortfalt som følge av bristende forutsetninger, beregning av vederlag for rigg- og drift og hvilken konsekvens faktisk brukstakelse har for byggherrens krav på dagmulkt. I dommen vurderes også om part helt eller delvis skal tilkjennes sakskostnader av motparten, selv om saken kun er vunnet delvis.
I dette nyhetsbrevet behandles følgende fire problemstillinger fra dommen:
- Kunne byggherrens aksept av endringskrav falle bort på grunnlag av bristende forutsetninger/ avtaleloven § 33 og 36?
- Totalentreprenørens utmåling av vederlagsjustering for økte rigg- og driftskostnader ved forlenget byggetid (tidsrigg)
- Medførte byggherrens brukstakelse av kontraktsgjenstanden at dagmulkt sluttet å løpe?
- Tilkjennelse av sakskostnader til en part på grunn av «tungtveiende grunner», jf. tvisteloven § 20-3.
Var aksepterte endringskrav bortfalt på grunnlag av bristende forutsetninger?
Byggherren hadde for lagmannsretten erkjent å ha akseptert en rekke av endringskravene fra entreprenøren. Byggherren anførte imidlertid at akseptene var bortfalt på grunn av bristende forutsetninger, eventuelt etter avtaleloven (avtl.) §§ 33 og 36.
På bakgrunn av de konkrete omstendighetene i saken, kom lagmannsretten til at byggherrens anførsler ikke kunne føre fram. I korte trekk hadde ikke byggherren akseptert endringskravene under en forutsetning som ikke ble oppfylt. For de aller fleste kravene var byggherren kjent med at behovet var avdekket eller planlagt utført i fase 1 – på lik linje med entreprenøren. De øvrige vilkår for avtalerevisjon etter læren om bristende forutsetninger var heller ikke oppfylt. Det var heller ikke grunnlag for ugyldighet etter avtl. §§ 33 og/eller 36.
Utmåling av krav på vederlagsjustering for forlenget byggetid (tidsrigg)
Lagmannsretten kom til at det ble avtalt ny dagmulktsbelagt sluttfrist mellom partene. Utsatt sluttfrist medførte forlenget byggetid, noe som i utgangspunktet gir entreprenøren krav på vederlagsjustering for økte kostnader til rigg og drift, jf. NS 8407 pkt. 34.1.3, jf. 34.3.1. Byggherren motsatte seg kravet med grunnlag i at kravet var prekludert (falt bort). Uansett mente byggherren at kravet ikke var tilstrekkelig dokumentert, hverken for merkostnader eller faktiske kostnader. Entreprenørens beregningsmetode av økte kostnader for rigg og drift fulgte heller ikke av kontrakten. Byggherren hevdet derfor at beregningen ikke kunne legges til grunn.
Når det gjaldt spørsmålet om preklusjon, konkluderte lagmannsretten med at kravet ikke var prekludert, fordi byggherre ikke påberopte seg for sen varsling uten «ugrunnet opphold» etter at kravet ble innført i endringsloggen, jf. NS 8407 pkt. 5. Med andre ord: Endringskravet ble stående fordi byggherren ikke hadde påberopt for sen varsling i tide.
Videre var spørsmålet hvordan rigg- og driftskravet skulle beregnes basert på den dokumentasjon og beregningsmetode som forelå.
I dette tilfellet var det ikke avtalt egne regler for hvordan krav på økte rigg- og driftskostnader i forlenget byggetid skulle beregnes. Lagmannsretten la til grunn at merkostnader til rigg og drift derfor som utgangspunkt må dokumenteres etter bestemmelsen for regningsarbeid, jf. NS 8407 pkt. 30.1 – som gir entreprenøren rett til å kreve nødvendige kostnader ved utførelsen pluss påslag for indirekte kostander, risiko og fortjeneste. For slike krav må entreprenøren som hovedregel oversende løpende kostnadsoppgaver underveis i prosjektet, noe entreprenøren ikke hadde gjort. Dette medførte ikke at kravet falt bort, men at entreprenørens vederlag ble begrenset til kostnadene byggherren «måtte forstå» at ville påløpe, jf. NS 8407 punkt 30.3.1 siste ledd.
I kravutmålingen vant entreprenøren fram med at vederlagsjusteringen, etter en bredere vurdering, kunne beregnes basert på en standardformel fra Statsbygg, selv om denne formelen ikke fulgte av kontrakten. Formelen var hentet fra Statsbyggs generelle og spesielle kontraktsbestemmelser for entrepriser med følgene utforming (nåværende pkt. 14.2 i Blåboka fra Statsbygg):
Formelen tar utgangspunkt i opprinnelig rigg- og driftssum ganget med forlenget byggetid og en reduksjon ift nevnte standardformel til 50%, som så deles på opprinnelig byggetid.
I den konkrete vurderingen på om formelen kunne anvendes, la lagmannsretten vekt på at entreprenøren hadde fremlagt dokumentasjon på at de faktiske kostnadene i den forlengede byggetiden oversteg beløpet som fulgte av standardformelen fra Statsbygg. Videre konkluderte lagmannsretten med at kostnadene etter standardformelen, uansett måtte vurderes å ligge innenfor det byggherren «måtte forstå» ville påløpe av kostnader, da kostnadene til sammenligning lå godt innenfor totalentreprenørens gjennomsnittlige månedlige rigg- og driftskostnader i ordinær byggetid.
Til tross for at standardformelen fra Statsbyggs kontrakter ikke var avtalt mellom partene, kom lagmannsretten altså til at denne likevel – basert på en bredere vurdering av konkrete forhold i saken – sannsynliggjorde kostnader som byggherren «måtte forstå» at ville påløpe.
Om byggherrens faktiske brukstakelse medførte reduksjon i dagmulktskravet?
Forsinkelsen i prosjektet medførte også at byggherren hadde krav på dagmulkt. Dagmulkten begynte å løpe fra den nye avtalte sluttfristen 15. august 2021. Som utgangspunkt slutter dagmulkt å løpe ved overtakelse eller delovertakelse, jf. NS 8407 pkt. 37.4 første ledd bokstav c, jf. pkt. 37.5 fjerde ledd. Dagmulkten kan imidlertid reduseres dersom det har skjedd en urettmessig brukstakelse, jf. NS 8407 pkt. 38.1 annet ledd siste setning. Entreprenøren hevdet dagmulkten i saken måtte reduseres som følge av byggherrens brukstakelse, jf. NS 8407 pkt. 38.1 første og andre ledd. Byggherren bestred grunnlaget for reduksjon av dagmulkten.
Lagmannsretten fastslo innledningsvis at brukstakelse fant sted for fire ulike deler av prosjektet. Deretter presenterte lagmannsretten de sentrale rettslige utgangspunkt for dagmulktskrav: Oppsummert kan dagmulkt kreves dersom entreprenøren ikke har ferdigstilt arbeidet innen de dagmulktbelagte frister, og fristen avbrytes ved overtakelse – som normalt skjer ved overtakelsesforretning. Virkningen av overtakelse er at dagmulkten slutter å løpe. Tilsvarende gjelder ved delovertakelse.
Retten konkluderte først med at formell delovertakelse ikke hadde funnet sted, jf. NS 8407 pkt. 37.5. Retten viste deretter til hovedregelen i NS 8407 pkt. 38.1 første ledd, om at byggherre før overtakelsen ikke har rett til å ta kontraktsgjenstanden i bruk til sitt tiltenkte formål. Brukstakelse er ifølge NS 8407 et kontraktsbrudd som gir entreprenøren redusert dagmulkt «(…) i forhold til hvor stor andel som er tatt i bruk», jf. pkt. 38.1 annet ledd siste setning. Entreprenøren bærer risikoen for kontraktsgjenstanden før delovertakelse / overtakelse. En brukstakelse fra byggherre vil forrykke denne risikofordelingen, hvilket bl.a. begrunner en forholdsmessig reduksjon av dagmulkten.
Som rettslig utgangpunkt viser lagmannsretten til Giverholt m.fl., NS 8407 med kommentarer (2012) hvor det fremgår at:
(…). Det at totalentreprenøren gir samtykke, medfører ikke i seg selv noen virkninger. Skal tillatelse ha virkninger som overtakelse, enten delovertakelse eller overtakelse av hele kontraktsgjenstanden, må totalentreprenøren sette dette som vilkår i forbindelse med at han gir sitt samtykke til bruk.
Basert på opplysningene i saken kom lagmannsretten frem til at brukstakelsene i saken ble utført med entreprenørens samtykke. Karakteren på brukstakelsen sammenfalt derfor ikke med den urettmessige brukstakelsen i standardens forstand. Retten viste tilbake til den siterte kommentarutgaven, som la til grunn at avtalt brukstakelse i seg selv ikke ville ha samme virkninger som overtakelse. Dette medførte at løpende dagmulkt heller ikke skulle reduseres, ettersom brukstakelsen var avtalt og dermed ikke urettmessig.
I vurderingen av om den avtalte brukstakelsen likevel kunne likestilles med overtakelse eller delovertakelse, viste lagmannsretten igjen til at det klare utgangspunktet er at entreprenøren har plikt til å innkalle til overtakelsesforretning, og derfor som hovedregel bærer risikoen for at formalia ikke følges. Rett nok legger lagmannsretten til grunn at det på et tidspunkt vil komme et skjæringspunkt hvor overtakelse regnes for å ha skjedd, selv om formalia ikke er fulgt.
I den konkrete vurderingen hadde lagmannsretten ikke tilstrekkelig grunnlag til å konkludere med at vilkårene for overtakelse i realiteten var oppfylt ved byggherrens brukstakelse. Utgangspunktet om at entreprenørens har risikoen for at formalia ikke følges ble derfor avgjørende. Det var entreprenørens risiko at de ikke sørget for formelle delovertakelser. Konklusjonen ble derfor at den faktiske brukstakelsen ikke hadde noen virkning som medførte at det kunne gjøres fradrag i dagmulktskravet.
Sakskostnadsansvaret: Delvis tilkjennelse av sakskostnader av motparten på grunn av «tungtveiende grunner», jf. tvisteloven § 20-3.
Tvistelovens utgangspunkt er at hver av partene bærer egne kostnader forbundet med rettssaken. Skal en part bli ansvarlig for den andre partens sakskostnader, må man som hovedregel ha vunnet saken «fullt ut eller i det vesentligste», jf. tvisteloven (tvl.) § 20-2 første ledd, jf. andre ledd første punktum.
I denne saken var det ingen av partene som vant saken fullt ut eller i det vesentlige. Det følger imidlertid av tvl. § 20-3 første punktum at:
En part som har fått medhold av betydning uten å vinne saken, jf. § 20-2, kan helt eller delvis tilkjennes sakskostnader av motparten hvis tungtveiende grunner tilsier det. (…)
Lagmannsretten kom til at begge parter kunne regnes for å ha fått «medhold av betydning». Avgjørende var derfor om «tungtveiende grunner» tilsa at en av partene skulle tilkjennes sakskostnader, helt eller delvis.
I denne saken fikk ikke entreprenøren fullt medhold i sine krav. Entreprenøren hadde likevel vunnet frem på de mest kostnadsdrivende tvistepunktene, som kontraktsforståelsen, de fleste endringskravene og spørsmål knyttet til forsinket fremdrift. Lagmannsretten la også betydelig vekt på at entreprenøren hadde fremsatt et forlikstilbud som, dersom det hadde blitt akseptert av byggherren, ville gitt byggherren et bedre resultat enn det de faktisk oppnådde etter dommen. Forlikstilbudet ble fremsatt på et tidspunkt hvor det fortsatt var mulig å unngå betydelige sakskostnader. Det ble tilbudt syv måneder før hovedforhandlingen i tingretten, da kun en liten del av sakskostnadene var påløpt. Etter en samlet skjønnsmessig vurdering ble derfor entreprenøren tilkjent ca. 2/3 av sakskostnadene for lagmannsretten.
Oppsummert
Dommen om Bergen Kulturhus viser at byggherren som hovedregel ikke i ettertid kan gå tilbake på aksepterte endringskrav. Det skal mye til før aksept av et endringskrav faller bort.
Videre er dommen er et eksempel på at en standardformel for rigg- og driftskompensasjon i forlenget byggetid etter en konkret helhetsvurdering kan få betydning for kravutmålingen, selv om denne ikke er uttrykkelig avtalt i kontrakten. Lagmannsrettens begrunnelse for formelanvendelsen var samtidig forankret i konkrete forhold i saken. Dommen kan etter vårt syn derfor ikke tas til inntekt for en generell regel om at slike standardformler kan benyttes der dette ikke har vært avtalt.
Avgjørelsen er også et eksempel på at byggherrens faktiske brukstakelse ikke medfører at et eventuelt dagmulktskrav reduseres, dersom entreprenøren samtykker til brukstakelsen eller brukstakelsen er avtalt. Dette selv om entreprenøren kan oppleve det som urimelig at byggherren får full dagmulkt samtidig med at man faktisk har tatt i bruk deler av bygget. Dersom entreprenøren vil kreve redusert dagmulkt i slike tilfeller, bør man altså være påpasselig med å kreve dette før man samtykker til den aktuelle brukstakelsen. Hvis ikke risikerer entreprenøren å pådra seg fullt dagmulktsansvar i samme periode som brukstakelsen.
