Un arrêt rendu par la 3e chambre civile de la Cour de cassation le 29 novembre 2018 confirme la possibilité, pour les parties, de prévoir la compétence du juge des loyers commerciaux en présence d’un loyer binaire, c’est-à-dire composé d’une partie fixe et d’une partie variable.
Clause de loyer binaire : le principe fondateur - Selon une jurisprudence constante, un bail commercial qui stipule une clause de loyer binaire échappe aux dispositions du statut des baux commerciaux et n’est régi que par la convention des parties (Cass. 3e civ., 15 mai 1991, n° 89-20.847 ; Cass. 3e civ., 10 mars 1993, n° 91-13.418 ; Cass. 3e civ., 29 avril 2002, n° 01-01.809).
À la suite de cette jurisprudence, les rédacteurs d’actes ont inséré des clauses afin de prévoir que le loyer sera fixé à la valeur locative et que, à défaut d’accord, il pourra être fixé judiciairement.
S’est alors posée la question de la validité de telles clauses.
Variations jurisprudentielles autour de la validité des clauses attributives de compétence dans les baux à loyer binaire - La cour d’appel de Limoges avait, dans un premier temps, considéré qu’un loyer binaire empêchait les parties de stipuler une clause attributive de compétence au profit du juge des loyers commerciaux pour la fixation du loyer de renouvellement (CA Limoges, 4 septembre 2014, n° 13/00095).
La cour d’appel d’Aix-en-Provence, qui avait statué dans le même sens (CA Aix-en-Provence, 19 février 2015, n° 13/11349), avait été censurée en 2016 par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, au visa des articles 1134 ancien du Code civil et L.145-33 du Code de commerce.
Une position de la Cour de cassation qui se confirme - La troisième chambre civile avait ainsi jugé que "la stipulation selon laquelle le loyer d'un bail commercial est composé d'un loyer minimum et d'un loyer calculé sur la base du chiffre d‘affaires du preneur n'interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour fixer, lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative" (Cass. 3e civ., 3 novembre 2016, n° 15-16.827, 15-16.826).
Saisie d’une affaire de même nature, elle vient de confirmer, presque mot pour mot, ce considérant de principe (Cass. 3e civ., 29 novembre 2018, n° 17-27.798).
La Haute juridiction sanctionne ainsi la cour d’appel de Versailles pour avoir considéré qu’en présence d’un loyer binaire, la clause, qui prévoyait la fixation par le juge du loyer de renouvellement à la valeur locative de l’article L.145-33 du Code de commerce était nulle dans la mesure où "si les parties ont la libre disposition de définir les règles de fixation du loyer de renouvellement, elles n'ont pas celle d'attribuer au juge une compétence qu'il ne tire que de la loi et de lui imposer, qui plus est, d'appliquer la loi dans les conditions qu'elles-mêmes définissent".
La troisième chambre civile rappelle en effet que la stipulation d’un loyer binaire "n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour évaluer, lors du renouvellement, la valeur locative déterminant le minimum garanti".
Quel abattement appliquer en raison de la composante variable du loyer ? – Le précédent arrêt du 3 novembre 2016 avait estimé qu’il appartient au juge du fonds de prendre en compte "l’obligation contractuelle du preneur de verser, en sus du minimum garanti, une part variable, en appréciant l’abattement qui en découle".
Même si ce point n’est pas expressément évoqué par l’arrêt du 29 novembre 2018, il appartiendra aux juges du fond d’apprécier si un tel abattement doit être, ou non, appliqué.
A titre d’exemple, sur ce point, le tribunal de grande instance de Créteil a considéré qu’un loyer variable de 7,5 % du chiffre d’affaires, qui n’a pourtant jamais reçu application, doit entraîner un abattement de 5 % sur la valeur locative (TGI Créteil, 27 juin 2018, n° 15/00009, SARL Cariboo c/ Secar).
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