La sanction juste en droit des sociétés : la recherche d'un impossible équilibre

Trouver des sanctions justes et efficaces pour les violations des règles du droit des sociétés a toujours été une difficulté majeure pour le législateur.

En 1966, la question avait été résolue de manière passablement sommaire en assortissant nombre de manquements de sanctions pénales, sans que la gravité de certains de ces manquements le justifie pleinement. Depuis le début des années 2000, on constate un phénomène de dépénalisation qui s'est exprimé au travers de plusieurs lois. Le dernier exemple est celui de la loi Warsmann II. Mais attention ! La dépénalisation de certains manquements est souvent accompagnée de l'aggravation de la sanction de quelques autres. Par ailleurs, comme il faut trouver des alternatives aux sanctions qui disparaissent, le législateur a recours à des sanctions civiles dont le maniement est parfois dangereux pour la sécurité juridique : la loi Warsmann donne ici encore des exemples significatifs. En d'autres termes, le système de la loi de 1966 était sans doute simpliste et injuste mais lisible. Les derniers textes montrent qu'il est devenu complexe et peu lisible, sans pour autant échapper au risque de créer des injustices et d'affaiblir la sécurité juridique.

1. La recomposition du paysage des sanctions

La loi nouvelle consacre un pan important de ses dispositions sur le droit des sociétés aux sanctions. On constate un double mouvement de réaménagement des sanctions pénales (1) et de glissement de certaines vers des sanctions civiles (2).

1.1. Réaménagement des sanctions pénales

Tirant vraisemblablement les leçons du déficit d'efficacité de certaines sanctions, le législateur a toiletté le titre IV (dispositions pénales) du Livre II du Code de commerce. La peine d'emprisonnement est parfois purement et simplement supprimée. Le fait pour les dirigeants de ne pas soumettre les comptes et le rapport annuels à l'assemblée des associés n'est plus puni d'une peine d'emprisonnement (C. com., art. L. 241-5 et L. 242-10 nouv.). De même, le fait d'émettre des actions avant l'entière libération du capital n'est plus puni d'emprisonnement (C. com., art. L. 242-17 nouv.). Les amendes, elles, demeurent.

La suppression de la peine de prison est d'autres fois accompagnée de l'augmentation de l'amende. L'émission (C. com., art. L. 242-1 ; L. 242-17) et la négociation (C. com., art. L. 242-3) d'actions avant la libération légale des actions de numéraire n'est plus punie d'une peine d'emprisonnement, mais l'amende de 9 000 euros est portée à 150 000 euros.

Certaines sanctions pécuniaires autonomes sont aggravées. Désormais, si au cours d'une réduction de capital l'égalité entre actionnaires n'est pas respectée par les dirigeants, ceux-ci s'exposent à une amende, non plus de 9 000 euros, mais de 30 000 euros (C. com., art. L. 242-23).

Les nouvelles peines sont-elles applicables aux infractions commises avant la loi nouvelle ? La règle de la rétroactivité de la loi pénale dite « plus douce » a vocation à s'appliquer (C. pén., art. 112-1, al. 3). Ainsi, dans les cas où les peines d'emprisonnement sont supprimées, ce sont les nouvelles sanctions qui s'appliqueront aux infractions commises avant la loi Warsmann II si ces infractions n'ont pas encore été jugées ou si le jugement a été frappé d'appel (Crim. 23 avr. 1959 : Bull. crim. n° 240).

Pour les sanctions pécuniaires autonomes, en vertu de la règle de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère (C. pén., art. 112-1, al. 2), la peine plus lourde ne s'appliquera qu'aux infractions commises après le 23 mars 2012.

1.2. Le glissement vers des sanctions civiles

Dans un esprit d'allégement des peines avec contrepartie, la loi nouvelle privilégie le mécanisme des sanctions civiles pour remplacer les sanctions pénales. Ainsi, le défaut de réunion de l'assemblée d'une SARL ou d'une SA ne fait naître aujourd'hui que le risque d'une injonction de convocation, imposée aux dirigeants par le juge des référés. De même, le liquidateur d'une société qui ne publie pas l'acte le nommant liquidateur ne peut plus désormais que se voir enjoindre d'y procéder.

Sont également abrogés l'emprisonnement et l'amende assortissant, en premier lieu, le fait pour une SA ou une SCA de procéder à l'amortissement de son capital, alors que toutes les actions à dividende prioritaire sans droit de vote (ADPSDV) n'ont pas été intégralement rachetées et annulées et, en second lieu, le fait pour lesdites sociétés, en cas de réduction du capital non motivée par des pertes, de ne pas racheter en vue de leur annulation les actions à dividende prioritaire sans droit de vote avant les actions ordinaires. Ces infractions seront sanctionnées par la nullité facultative. Concernant toujours les infractions relatives aux actions, seule la nullité facultative sera prononcée en cas de remboursement intégral par le liquidateur des actions ordinaires avant celui des ADPSDV. En outre, est supprimée l'amende au profit de la nullité en cas de non-respect des formalités relatives aux délibérations de l'assemblée des actionnaires. Disparaît également l'amende prévue à l'encontre des dirigeants d'une SA qui procèdent à une réduction du capital social sans assurer la publicité de la décision de réduction. Ladite décision pourra faire l'objet d'une nullité facultative. Enfin, une nullité, de plein droit cette fois, intervient au lieu de l'amende sanctionnant le fait pour toute personne de ne pas satisfaire à l'obligation de mise au nominatif des actions : elle portera sur tout vote ou tout versement de dividende effectué pendant la suspension. Le régime d'une telle nullité reste néanmoins à déterminer.

2. L'affaiblissement de la sécurité juridique

Si la recomposition du paysage pénal semble salutaire, force est d'émettre quelques réserves sur l'un des effets incidents probables de la loi Warsmann. En effet, le déploiement de la nullité (1) et la suspension du droit de vote dans certaines circonstances (2) font craindre un affaiblissement de la sécurité juridique.

2.1. Le déploiement de la nullité

A plusieurs reprises, la loi nouvelle crée des cas de nullité (de plein droit ou facultative), et réaménage d'anciennes nullités, l'ensemble contribuant à étendre l'emprise des nullités sur le droit des sociétés, même si le législateur tend à reléguer certaines nullités de plein droit au rang des nullités facultatives (notamment en cas d'omission d'établissement d'une feuille de présence des actionnaires aux assemblées). Etait-ce le bon choix lorsque l'on sait que le déploiement de la nullité affaiblit incidemment la sécurité juridique ? Plusieurs arguments conduisent en effet à ce constat. D'abord, le principe de la nullité est par hypothèse injuste. A la différence de la sanction pénale qui est personnelle et personnalisée, la nullité frappe une situation et pas une personne. Sachant que l'objectif de la sanction est d'inciter au respect de la règle, il était peut-être préférable de polariser la sanction sur la personne débitrice de l'obligation. Ensuite, la nullité fragilise les situations dans la durée. Son jeu conduit à façonner une vie sociale autour de situations annulables. On se rassurera en observant que le législateur a recours depuis quelque temps à la prescription abrégée, correctif qui enserre l'insécurité dans une fenêtre plus étroite. Au reste, à supposer que la feuille de présence de l'assemblée ordinaire n'ait pas été établie, l'approbation des comptes et la distribution des dividendes ne vaudront qu'autant qu'elles ne seront pas contestées dans le futur. Peut-on se satisfaire d'une telle incertitude ? L'exemple renvoie au danger des nullités en cascade : la nullité du premier acte contamine les actes subséquents. Cet effet contribue à affaiblir la sécurité juridique que la vie sociale requiert.

Enfin, en gardant à l'esprit cet exemple, on voit que la sanction de la nullité n'est pas toujours adaptée à l'objectif poursuivi par le Code de commerce. En effet, faut-il annuler une assemblée qui s'est normalement tenue et qui a approuvé les comptes au seul motif que le procès-verbal de cette assemblée n'a pas été établi (auparavant, la sanction n'était que pécuniaire : C. com., art. L. 225-114) ?

2.2. La suspension du droit de vote

La nouvelle loi crée quatre cas nouveaux de suspension du droit de vote à titre de sanction :

• dirigeant de sociétés cotées qui n'ont pas mis leurs titres au nominatif (C. com., art. L. 225-109) ;
• actions émises en violation des dispositions relatives à la constitution de la société avec offre au public (C. com., art. L. 225-11-1) ou sans offre au public (C. com., art. L. 225-16-1) ;
• actions émises en méconnaissance des règles sur les augmentations de capital (C. com., art. L. 225-150).

La suspension du droit de vote est a priori une sanction très efficace et redoutable dont notre droit tend à multiplier les applications. Pour autant, elle est source d'insécurité et c'est la raison pour laquelle nos voisins européens s'en méfient quelque peu. La suspension opère de plein droit : elle n'a pas besoin d'être constatée. Concrètement, elle n'interviendra pas tant que quelqu'un n'en aura pas exigé l'application. Une lecture optimiste peut conduire à considérer que, en pratique, il sera rare que l'on demande l'application de la sanction, ce qui en réalité ferait de la sanction de la privation une sanction symbolique et indolore. Mais on peut avoir une lecture plus pessimiste et observer que sa mise en oeuvre pourra être requise longtemps après la naissance de la source de l'irrégularité puisque les quatre articles évoquent la suspension « jusqu'à régularisation ». Les mécanismes de prescription n'opèrent pas, sauf pour la nullité découlant du fait de voter malgré la suppression du droit. Lorsque l'article L. 225-150 dispose que le droit de vote est suspendu en cas de méconnaissance des règles sur les augmentations de capital (v. C. com., art. L. 225-127 à L. 225-149), cela signifie que tout actionnaire porteur d'actions irrégulièrement émises à l'occasion d'une augmentation de capital peut voir son droit de vote supprimé par le bureau de l'assemblée à l'occasion d'une AG. Des sources de contestation peuvent ainsi s'installer durablement dans la vie sociale. On en vient par ailleurs à alourdir les tâches du bureau qui devra à chaque fois se prononcer sur le bien-fondé de la privation du droit de vote.

Par Christophe Lefaillet, avocat associé

Article paru dans la revue Option Finance du 14 mai 2012