Les nouvelles règles applicables aux discriminations dans l'emploi

Objectifs du texte - Cette loi finit de transposer certaines dispositions issues des trois directives relatives à l'action contre les discriminations (Directive 2000/43 - discrimination raciale ; 2000/78 - discrimination liée à l'orientation sexuelle, à l'âge, au handicap et aux convictions religieuses ; Directive 2002173 - discrimination sexuelle) ainsi que de deux autres (2004/113 - discrimination sexuelle en dehors du travail et de l'emploi et 2006/54, qui assure la refonte des directives précédentes)

Article 1er - alinéa 1:
« Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non- appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable ».

Article 1er - alinéa 2:
"Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entrainer, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés »

Article 1er- in fine:
« La discrimination inclut :

1°) Tout agissement lié à l'un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant;

2°) Le fait d'enjoindre à quiconque d'adopter un comportement prohibé par l'article 2 »

A - La réception de ces définitions par le Code du travail (Articles L. 1132-1 et L. 1134-1)

Article 6 de la loi : le Code du travail est ainsi modifié:

1°) Dans l'article L. 1132-1 et à la fin du premier alinéa de l'article L.1134-1, après les mots : « directe ou indirecte », sont insérés les mots « telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations »;

2°) Les articles L. 1133-1, L. 1133-2 et L. 1133-3 deviennent respectivement les articles L. 1133-2 et L. 1133-3 et L. 1133-4.

Commentaire: La réforme laisse intacte la liste des critères de différenciation interdits. Faisant une transposition stricte des directives, le législateur ne cite que les critères qu'elles prohibent, à savoir :
L'appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une race, la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle, le sexe, en ce compris la grossesse et la maternité. Mais en droit du travail, cette sélection de critères n'a pas d'incidence car l'article L. 1132-1 retenait déjà l'ensemble des critères de différenciation interdits, dont ceux qui sont visés par la loi nouvelle qui ne fait qu'ajouter le congé de maternité à la liste préexistante.

L'impact de la réforme porte donc pour l'essentiel sur l'aspect matériel de la discrimination (les comportements ou la décision prohibés).

B - L'apparition en droit interne d'une véritable définition des discriminations directes et indirectes

a) La loi du 16 novembre 2001 s'était contentée d'une simple référence à la notion de discrimination directe sans définir celle-ci.
La loi du 27 mai 2008 adopte le concept européen de la discrimination (sous la pression de la Commission) et définit la discrimination directe comme « la situation dans laquelle, .... une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable »

Remarque I : L'apport de la jurisprudence de la CJCE restera néanmoins essentiel afin de préciser le sens de certains éléments de cette définition, comme ce qu'il faut entendre par "situation comparable" ou "traitement moins favorable"

Remarque 2 : Une zone d'incertitude apparaît en ce qui concerne le paramètre temporel de la comparaison - Début de controverse sur le sens du futur antérieur (ne l'aura été) retenu par le législateur français (CMP). Il se distingue du conditionnel (ne le serait) figurant dans les directives et qui permet de surmonter l'impossibilité d'une comparaison concrète en cas de segmentation du marché du travail (tous les emplois à comparer étant occupés par des personnes relevant d'un même critère).

Rappel de la méthode d'interprétation exigée du juge national « à la lumière du texte et de la finalité de la directive, pour atteindre le résultat visé par celle-ci » (CJCE, 13 novembre 1990, Marleasing - affaire C-106.89). D'où la question : le droit français est-il conforme sur ce point ?

b) La discrimination indirecte est définie comme : « une disposition, un critère, ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des critères (prohibés) un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou. cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés »

Remarque: Ce type de discrimination n'a pas, a priori, de caractère intentionnel (raison pour laquelle le droit pénal ne s'y intéresse pas) tout le raisonnement se concentre sur l'effet produit ou susceptible de se produire. Dans la jurisprudence communautaire, l'hypothèse privilégiée est celle du travail des femmes employées à temps partiel (voir CJCE 31 mars 1981, Jenkins)

• ­ Rareté actuelle du contentieux de la discrimination indirecte en France pour des raisons tenant à la complexité de la preuve statistique et aux stratégies syndicales. Cependant :
• ­ Une première: L'arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 9 janvier 2007 :
  « Attendu cependant qu'il résulte des dispositions combinées des articles visés, qu'un accord collectif ou une décision unilatérale de l'employeur ne peuvent retenir, afin de régulariser la rémunération, indépendante des heures réellement effectuées chaque mois, du salarié en fin d'année, la durée hebdomadaire moyenne de la modulation, comme mode de décompte des jours d'absence pour maladie pendant la période de haute activité, une telle modalité de calcul constituant, malgré son caractère apparemment neutre, une mesure discriminatoire indirecte en raison de l'état de santé du salarié »
  

Explication : Le mode de validation des semaines d'absence de la salariée malade avait pour effet d'amplifier l'importance de l'absence quand elle survient en période haute de modulation. L'entreprise aurait dû assurer la régularisation de la rémunération en fin d'année sur la base des heures (qui auraient été) réellement effectuées pendant la durée des absences. A défaut, elle prend une décision qui induit une différence de traitement à raison de l'état de santé (motif non visé par le droit communautaire!)

L'arrêt (rendu sur moyen soulevé d'office) fait une application exigeante mais orthodoxe de la notion de discrimination indirecte, s'abstenant néanmoins de rappeler qu'aux termes mêmes de la définition consacrée, la pratique en cause pourrait être « objectivement justifiée par un but légitime », les moyens pour réaliser ce but devant par ailleurs être « nécessaires et appropriés ».

Apport essentiel du juge communautaire dans ce qu'il faut entendre par cette dernière formule (par exemple : CJCE 31 mars 1981 Paula Jenkins et CJCE 13 mai 1986, Bilka)

c) Elargissement à deux nouvelles formes de discrimination jusqu'à présent non visées par le droit français (grief de la commission) - le harcèlement discriminatoire et l'injonction à discriminer (article 1er §1 et 2 de la loi) que l'on peut néanmoins rattacher à la discrimination directe.

­ Le harcèlement discriminatoire se présente comme « tout agissement lié à l'un des motifs prohibés (au sens de L. 1132-1 modifié du Code du travail) et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant ».

Remarque : Les deux formes du harcèlement (sexuel et moral) sont concernées par cette annexion au champ de la discrimination. Par la même occasion, la définition du harcèlement sexuel est élargie (disparition de l'exigence portant sur la finalité du comportement ( « dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle »). La définition n'exige pas non plus des actes répétés, un acte unique peut suffire à caractériser un harcèlement discriminatoire pour autant qu'il ait une relation avec l'un des critères (ou motifs) prohibés ; ce lien permettra de tracer la frontière avec le harcèlement proprement dit, lequel demeure distinct dans sa définition aussi bien civile que pénale.

La complexité induite par la méthode de transposition atteint son paroxysme dans le Code du travail où la définition stricte du harcèlement est maintenue (cf. L. 1153-1 pour le harcèlement sexuel) alors même que le harcèlement discriminatoire au sens de l'article 1 de la loi a vocation à s'appliquer aux relations de travail salariées.

­L'injonction à discriminer. Bien que non intégrée au Code du travail, elle peut également s'appliquer en matière d'emploi, compte tenu des termes très généraux de l'article 1er de la loi et auquel renvoie désormais l'article L. 1132-1 dudit Code

• On peut imaginer une demande discriminatoire de clients ou même de salariés à l'encontre d'un membre du personnel de l'entreprise
• Un rapprochement s'impose avec la contravention de provocation non publique à la discrimination de l'article R 625-7 du Code pénal
• Quid d'une incitation non suivie d'effet ? Son auteur est-il fautif alors qu'en l'état du texte, la provocation ne semble pas sanctionnée pour elle-même?
  
  
  

a) Le renforcement de la protection des témoins et des victimes (art. 3 de la loi)
« Aucune personne ayant témoigné de bonne foi d'un agissement discriminatoire ou rayant relaté, ne peut être traitée défavorablement de ce fait »
« Aucune décision défavorable une personne ne peut être fondée sur sa soumission ou son refus de se soumettre à une discrimination prohibée par l'article 2 »

Remarque I : La protection du témoin est élargie à toute mesure de rétorsion quel que soit le domaine dans lequel la discrimination s'exprime. (L 122-45 devenu L. 1132-3, interdisait « seulement » les sanctions disciplinaires et mesures discriminatoires).

Remarque 2 : La protection des victimes est élargie, ce qui ne supprime pas le rôle de l'article L. 1134-4 du Code du travail, lequel prévoit des sanctions civiles spécifiques (nullité du licenciement avec réintégration de droit, remplacée, en cas de refus du salarié, par une indemnité réparatrice au moins égale aux salaires des 6 derniers mois + les indemnités de licenciement).

b. La consolidation des règles dérogatoires sur la charge de la preuve dans le procès civil (art. 4 de la loi) :
« Toute personne qui s'estime victime d'une discrimination directe ou indirecte présente devant la juridiction compétente, les faits qui permettent d'en présumer l'existence. Au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ».

c. L'information préalable des salariés (art. L 1142-6 du Code du travail modifié par l'article 66 de la loi) ((Le texte des articles 225-1 à 225-4 du Code pénal est affiché dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux où à la porte des locaux où se fait l'embauche).

Remarque : La concision de la loi pénale, choisie pour cette raison comme vecteur de l'information, a pour inconvénient de ne pas donner une vision d'ensemble des nouvelles règles applicables au civil. a. Le motif légitime « général » (article L. 1133-1 du Code du travail tel que modifié par l'article § 3 de la loi)
« L'article L. 1132-1 ne fait pas obstacle aux différences de traitement lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée »

Remarque I : Ce motif justificatif (qui suppose que tous les éléments de la discrimination existent) vise a priori toute discrimination interdite par le Code du travail, quel que soit le critère prohibé et quelle que soit la forme de discrimination envisagée (cependant la discrimination indirecte ne paraît pas concernée car elle présente, dans sa définition même, un élément justificatif éventuel dont la démonstration enlève à la « mesure contestée » tout caractère discriminatoire!)

Remarque 2 : cette nouvelle disposition ouvre un « espace de discussion » (aussi bien devant le juge que devant la Halde, notamment en matière de recrutement, comme le montre le droit anglais dont cette règle est fortement inspirée (genuite occupational qualification). En même temps, on ne peut écarter tout relativisme dans son application dû à la variété des modèles culturels au sein de l'U.E

Remarque 3 : La notion "d'exigence professionnelle essentielle et déterminante" fait parallèlement son entrée dans le Code Pénal à l'article 225-3§3 mais uniquement pour ce qui est de certains motifs (sexe, âge, apparence physique et exclusivement pour les discriminations en matière d'embauche - article 7 de la loi).

b. Les motifs légitimes « particuliers » (plus classiques) concernant l'âge, le sexe, le handicap et l'état de santé.


L'âge :
Article L. 1133-2 du Code du travail tel que modifié par l'article 2 de la loi :
« Les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de. perte d'emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ».

Le sexe :
Article L. 1142-2 du Code du travail tel que modifié par l'article 6 de la loi. (emploi) :
«Lorsque l'appartenance à l'un ou l'autre sexe répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'existence proportionnée, les interdictions prévues à l'article L. 1142-1 ne sont pas applicables».

Article 8 de la loi, qui concerne la protection sociale (modif. L. 112-1-1 du Code de la Mutualité et L. 931-3-2 CSS) prévoit (après avoir réaffirmé l'interdiction des discriminations liées au sexe) qu'en matière de cotisations et de prestations sociales, le ministre chargé de la mutualité et de la sécurité sociale peut autoriser des inégalités de traitement « proportionnées au risques lorsque des données actuarielles et statistiques pertinentes et précises établissent que le sexe est un facteur déterminant dans l'évaluation du risque d'assurance »

Nota : Ces dérogations ne s'appliquent pas aux prestations individuelles occasionnées par une maladie, une maternité ou un accident.

Autres motifs :
Les textes admettant une justification en matière d'état de santé, ou. de handicap (article L. 1133-3 du Code du travail) restent inchangés. L'article 225-3 du Code pénal est retouché en ce qui concerne la nationalité, (accès à la fonction publique française)

Bilan :

• ­ On annonce une nouvelle directive dont la proposition a été adoptée le 9 juillet 2008 par la Commission Européenne et qui vise à promouvoir un principe d'égalité de traitement dans des domaines tels que la protection sociale, l'accès aux soins, l'éducation et l'accès aux biens et services.

• ­ Mais le législateur communautaire est ici sans cesse concurrencée par l'interprétation créatrice de la CJCE, comme l'illustre l'arrêt rendu par celle-ci dans une affaire où un employeur (Belge) avait déclaré publiquement qu'il ne recrutait pas des salariés ayant une certaine origine ethnique ou raciale. La Cour estime qu'une telle déclaration constitue par elle-même une discrimination directe sans qu'il soit nécessaire d'identifier un plaignant réellement victime d'un refus d'embauche. (CJCE 2ème Ch. ; 10 juillet 2008 aff. C-54/07 Centrum voor galiykheid van Kansen en voor racismebestrijding c/ Firma Feryn NV).

Pour l'ensemble des situations concernées, le raccourcissement du temps de la prescription extinctive des actions est sensible, y compris en matière de discrimination, pour laquelle la jurisprudence avait opté naguère en faveur de la prescription trentenaire (Cass. soc. 15 mai 2005)

Désormais le délai de prescription est de 5 ans mais l'effet de cette réduction pourrait être contrebalancé par le jeu de deux autres règles, elles-aussi propres à ce type de litige lorsqu'il est porté devant le juge civil. Il s'agit :

• Du point de départ du délai de 5 ans (1)
• De la réparation de « l'entier préjudice » (2)

Article L. 1134-5 du Code du travail tel que modifié par la loi :
« L'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par 5 ans à compter de la révélation de la discrimination »

Remarque I : Il s'agit d'une exception à la nouvelle règle de droit commun énoncée par l'article 2224 du Code civil, selon laquelle le point de départ du délai est situé au jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant de l'exercer; la notion de « révélation » place au premier plan le débat sur la bonne foi du demandeur.

Les travaux Parlementaires :
« La révélation, au sens du texte, n'est pas la simple connaissance de la discrimination par le salarié. Elle correspond au moment où il dispose des éléments de comparaison mettant en évidence la discrimination. Tant que le salarié ne dispose pas d'éléments probants, la discrimination ne peut être considérée comme révélée et donc le délai de prescription de l'action ne peut pas courir » (Rap. Ass. Nat)

La doctrine :
« Le terme « révélation » renvoie nécessairement au moment où le salarié a connaissance des faits de discrimination commis par son employeur et où il est en mesure d'estimer qu'il a subi une préjudice » (P. Sargos, ancien président de la Chambre sociale de la Cour de cassation)

Remarque 2 : L'entreprise doit prendre garde aux conséquences d'une réponse tardive ou incomplète apportée à la demande du salarié qui cherche (de bonne foi) à comprendre s'il a été ou non discriminé et depuis quand. Tant que l'information y relative ne sera pas donnée de façon complète, le juge pourra considérer que le salarié n'était pas en mesure d'estimer son préjudice éventuel, la "révélation des faits" n'ayant toujours pas eu lieu, ce qui décalera d'autant le point de départ du délai de 5 ans.

Remarque 3 : Le périmètre de la règle n'inclut ni l'action pour harcèlement, ni l'action en paiement d'un élément de la rémunération fondée sur le principe « à travail égal, salaire égal » . C'est la règle de l'article 2224 du Code civil qui s'applique dans ces contentieux parallèles. Article L. 1134-5 du Code du travail (modifié par la loi) :
« Les dommages et intérêts réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination pendant toute sa durée »

Remarque 1 : Le texte autorise l'introduction d'une demande dans le délai de 5 ans à partir de la « révélation des faits », entendue au sens précédent, pour une discrimination commencée avant cette date (cas des discriminations dites « continues » par freinage de carrière ou réduction de la rémunération).

Remarque 2 : Le salarié suffisamment diligent après la révélation des faits, et qui serait en mesure de prouver l'ancienneté de la discrimination pourrait demander l'équivalent de tout ce qu'il aurait dû percevoir en termes de salaires et d'avantages mais aussi de reconstitution de carrière (la jurisprudence adopte le principe d'une réparation en nature) a) L'article L. 1134-5, du Code du travail précité, exclut tout aménagement conventionnel des règles précédentes de la part des parties au contrat de travail. La question reste entière en cas d'aménagement prévu par une convention collective et qui pourrait être qualifié de plus favorable aux salariés (par exemple: délai porté à 10 ans)

b) Les nouvelles dispositions ont commencé à s'appliquer le 19 juin 2008 ce, même si la prescription avait déjà commencée à courir. Mais cette articulation des deux règles ne peut pas conduire à ce que la durée totale du délai de prescription excède la durée prévue par la loi antérieure (30 ans). Neuilly sur Seine, le 10 novembre 2008


Authors:

Alain Coeuret, Of Counsel