Salariés mis à disposition, intérimaires et subvention de fonctionnement du CE

Selon l'article L. 434-8 du Code du travail¹, « le chef d'entreprise verse au comité une subvention de fonctionnement d'un montant annuel équivalent à 0,2% de la masse salariale brute ». La masse salariale n'est pas définie par le Code du travail. Il est admis que les éléments pris en compte sont ceux payés par l'entreprise et inscrits à la rubrique 641 « rémunérations du personnel » du plan comptable général². Cette position est partagée par la Cour de cassation³.

L'arrêt novateur du 7 novembre 2007⁴
La Cour de cassation a considéré que la masse salariale de l'entreprise utilisatrice (EU) doit inclure le montant des rémunérations des salariés mis à disposition, dès lors que pendant le temps de la mise à disposition, ces salariés sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail, peu important qu'elles soient en tout ou partie payées par l'employeur et non par l'entreprise d'accueil. Ce faisant, la Cour de cassation étend au budget de fonctionnement les critères précédemment retenus pour l'électorat au sein de l'entreprise utilisatrice⁵.

Conséquences et interprétations de l'arrêt
Si la masse salariale est accrue en raison de la prise en compte des rémunérations des salariés mis à disposition, la subvention de fonctionnement du CE est de fait augmentée. Un coût supplémentaire incombe donc à l'entreprise pour compenser la prise en charge de ces salariés. Mais comment définir l'intégration étroite et permanente et donc évaluer le coût pour l'entreprise ? La généralité de la notion d'intégration étroite et permanente sera source d'interprétations divergentes. Les décisions rendues à ce jour concernent exclusivement la question de l'électorat. Pour apprécier la question de la subvention de fonctionnement, il convient de raisonner par analogie avec les règles sur l'électorat. Le caractère étroit de l'intégration est déterminé par les indices suivants : un travail exécuté en commun par les salariés de l'entreprise d'accueil et mis à disposition, dans les mêmes locaux, concernant des tâches identiques, sous la responsabilité de l'entreprise d'accueil⁶. Le critère de la permanence semble se rattacher quant à lui à la durée de la prestation de travail. Ainsi, les salariés mis à disposition pour des tâches épisodiques ou ponctuelles ne rempliraient pas la condition de permanence. La Cour de cassation a considéré récemment⁷ que les salariés mis à disposition en exécution de contrats de sous-traitance ou de prestations de service pris en compte dans le calcul des effectifs avaient nécessairement la qualité d'électeurs. Elle semble raisonner par équation⁸ : dès lors que les salariés mis à disposition sont intégrés de façon étroite et permanente, ils sont inclus dans le calcul des effectifs et donc électeurs. Les entreprises devront définir un mode opératoire et des critères pour déterminer si tel salarié mis à disposition est intégré de façon étroite et permanente. Il y a donc fort à parier que les solutions adoptées par les entreprises vont différer en fonction de choix subjectifs, des postes et de la durée des missions.

Les éléments déterminants ?

• un informaticien exécutant une mission pour une durée de 9 mois au sein du service informatique d'une entreprise, y est-il intégré de façon étroite et permanente ? Quid si la mission était plus longue, ou si l'entreprise avait pour activité principale l'ingénierie informatique ?
• une entreprise de nettoyage met à la disposition de la même société d'informatique des salariés pour l'entretien des locaux. Sont-ils intégrés de façon étroite et permanente ? Les fonctions étant accessoires par rapport à l'activité principale de l'entreprise, la question se pose-t-elle encore ?
  

Les décisions à venir devraient éclairer ces notions.

Des questions subsistent :
Eligibilité des salariés mis à disposition dans l'EU ? Prise en compte de la rémunération des salariés mis à disposition intégrés de façon étroite et permanente pour déterminer la subvention des activités sociales et culturelles ? Prise en compte des intérimaires pour le calcul de la subvention de fonctionnement du CE ?


Il existe une antinomie entre le caractère permanent de l'intégration et la mise à disposition par nature temporaire des intérimaires. S'ils sont pris en compte dans le calcul de l'assiette, la question se pose de leur droit d'action en requalification de leur contrat au sein de l'EU. D'après M. Cohen⁹, l'arrêt du 7 novembre 2007 signifie que la masse salariale brute doit comprendre les salaires versés aux salariés intérimaires travaillant dans l'EU. A notre sens, les éléments suivants militent pour une exclusion des intérimaires.


Le Code du travail
L'intérimaire est électeur et éligible dans l'Entreprise de travail temporaire (ETT) s'il remplit les conditions légales d'ancienneté¹⁰. L'article L. 620-10¹¹ prévoit que les travailleurs mis à disposition, y compris les intérimaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'EU au prorata de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents.

La jurisprudence
Les décisions rendues à ce jour sur l'intégration étroite et permanente concernent l'électorat. La Cour de cassation a jugé et confirmé que les intérimaires ne sont pas électeurs aux élections des représentants du personnel dans l'EU¹². Ce faisant, les juges ont considéré qu'ils ne sont pas autorisés à voter deux fois. Ces décisions démontrent que les intérimaires ne sont pas des travailleurs mis à disposition comme les autres. Ce qui les distingue, c'est qu'ils sont expressément électeurs dans l'ETT, alors qu'une telle disposition n'existe pas pour les salariés mis à disposition. L'assimilation avec les autres salariés a des limites et le domaine de la représentation du personnel en est une. En accordant l'électorat chez deux employeurs, un avantage non justifié leur serait accordé.

Des décisions sur ces questions sont pendantes devant la Cour de cassation concernant Peugeot et Airbus pour des tribunaux résistants à cette position¹³.

Selon le Code du travail¹⁴, les intérimaires peuvent faire présenter leurs réclamations individuelles et collectives concernant l'application des dispositions des articles L. 124-4-2¹⁵, L. 124-4-6¹⁶ et L.124-4-7¹⁷ par les délégués du personnel de l'EU. De plus les organisations syndicales¹⁸ représentatives peuvent ester en justice en faveur d'un intérimaire sans avoir à justifier d'un mandat de l'intéressé. En revanche, le CE n'exerce aucune mission de défense des intérêts des intérimaires et n'engage aucun frais en raison de leur présence. Le CE est seulement informé¹⁹ du nombre de salariés sous contrat de travail temporaire et du nombre de salariés appartenant à une entreprise extérieure. A notre sens, son budget de fonctionnement ne saurait donc être augmenté.


L'article L. 124-4-7 du Code du travail, précise que les intérimaires « ont accès, dans l'EU, dans les mêmes conditions que les alariés de cette entreprise, aux moyens de transports collectifs et aux installations collectives...; lorsque de ce fait, des dépenses upplémentaires incombent au CE, celles-ci doivent lui être remboursées suivant des modalités définies au contrat » de mise à disposition. Ce texte démontre que le législateur n'entend pas assimiler les intérimaires aux autres salariés. Si tel était le cas, les épenses supplémentaires du CE ne seraient pas remboursées.


Pour les salariés mis à disposition, les critères d'intégration étroite et permanente demeurent flous. Il est recommandé de recenser le nombre de salariés concernés, la nature des postes occupés et la durée des missions. Puis, il conviendrait de définir, pourquoi pas en association avec les représentants du personnel dans le cadre du protocole d'accord préélectoral, les indices caractérisant l'intégration étroite, puis l'intégration permanente et de les appliquer à chaque salarié en fonction de l'environnement dans lequel il exécute sa prestation de travail. Pour les intérimaires, il parait juridiquement fondé d'exclure leur rémunération de la masse salariale brute. En effet, les arguments cités conduisent au schéma suivant : les intérimaires n'étant pas électeurs dans l'EU, ne générant pas d'activité particulière de la part du CE et le Code du travail prévoyant une refacturation des coûts pouvant être supportés par l'EU, ils ne sauraient être pris en compte dans le calcul de la subvention de fonctionnement de son CE.


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¹ Art. L. 2325-43 nouveau
² Administration fiscale n°1-87, BO n°13 du 4 août 1987
³ Cass. Soc 9 novembre 2005, n°04-15.464
⁴ Cass. Soc 7 novembre 2007, n°06-12.309
⁵ Cass. Soc 28 février 2007, n°06-60.171
⁶ TI Melun 3 mai 2007, n°11-07-000386
⁷ Cass. Soc 1er avril 2008, n°07-60.287 et n°07-60.283
⁸ SSL 14 avril 2008, n°1349, note F. Champeaux
⁹ Le droit des comités d'entreprise 8e éd. ; Dr. soc 01/2008, p. 131
¹⁰ Art. L 423-9 (DP), L. 2314-17 nouveau et L. 433-6 (CE), 2324-16 nouveau du C. trav.
¹¹ Art. L. 1111-2 nouveau
¹² Cass. Soc 28 février 2007, n°06-60.171 ; Cass. Soc 30 janvier 2008, n°07-60.096
¹³ TI Saint Germain en Laye 12 octobre 2007 ; TI Toulouse 19 novembre 2007, Droit Ouvrier février 2008, note E. Peskine
¹⁴ Art. L. 422-1 al. 2, L. 2313-4 nouveau
¹⁵ Art. L. 1251-18 nouveau
¹⁶ Art. L. 1251-21 à L. 1251-23 nouveaux
¹⁷ Art. L. 1251-24 nouveau
¹⁸ Art. L. 124-20, L. 1251-59 nouveau
¹⁹ Art. L.432-4-1, L. 2323-53 nouveau


Article paru dans la revue Décideurs - Stratégie, Finance et Droit n°95 juin 2008


Authors:

François Coutard, Avocat Associé, Guillaume Bossy et Aline Janin, Avocats CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon