La Commission européenne a pris, le 26 juillet 2019, la décision de ne pas soulever d’objections à six aides d’Etat ad hoc accordées aux lauréats des deux premiers appels d’offres lancés par l’Etat en 2011 et 2013 pour la construction, l’exploitation et in fine le démantèlement de six parcs éoliens installés au large des côtes de la Manche et de l’Atlantique.
Cette décision unique, bien qu’elle concerne six mesures d’aides ad hoc, appelle six rapides observations.
Formellement, la décision de la Commission européenne est brève et tardive
Brève à l’aune de la pratique de la Commission, cela traduit probablement l’absence de réelle hésitation. Tardive, parce que, si la notification proprement dite des mesures s’est étalée entre avril 2016 et avril 2017, il est indéniable que la France a procédé par pré-notification et que les discussions ont donc duré plusieurs années.
Ceci dit, ce délai n’était pas incohérent avec le temps nécessaire au franchissement des multiples obstacles qui ont parsemé, en droit interne, le parcours des lauréats de ces compétitions, en raison du choix effectué par l’Etat de leur faire porter la charge (et le risque) d’obtenir toutes les autorisations administratives et de défendre celles-ci dans les contentieux systématiquement engagés contre chacune d’elles, jusqu’au Conseil d’Etat. Le temps passant, le Gouvernement a même considéré que les prix auxquels les projets avaient été attribués en 2012 ou 2014, selon les cas, étaient trop élevés au regard du résultat des derniers appels d’offres en Europe du Nord. Par conséquent, il a négocié avec les lauréats, sous la menace du retrait de leurs autorisations (permis par l’article 58 de la loi "ESSOC" du 10 août 2018), une baisse du tarif d’achat de l’énergie figurant dans leurs offres (il est d’ailleurs surprenant de lire dans la décision de la Commission européenne le terme de « renégociation »).
Les causes de ces écarts de prix, que la France a exposés à la Commission, sont au nombre de cinq. La Commission en énumère quatre (aux points 46 à 55 de sa décision) :
- le degré élevé d’incertitude, pour de nombreuses raisons, dont l’absence de tout précédent en France pour des ouvrages reposant sur une telle technologie ; l’ignorance des conditions géotechniques et météocéaniques au moment du dépôt des offres ; l’absence d’expérience dans le raccordement de telles installations au réseau ; les exigences du contexte socio-économique et donc du degré d’acceptation des projets ou encore les risques contentieux ;
- les particularités géologiques et météorologiques des côtes françaises, considérées beaucoup moins propices que celles de la mer du Nord, notamment ;
- l’impossibilité pour les lauréats de faire substantiellement évoluer les projets et donc l’obligation de rester liés aux fournisseurs choisis avant toute négociation, ainsi que de profiter des évolutions technologiques rapides de la filière (notamment l’augmentation de la puissance unitaire et de la durée de vie des éoliennes) : cela aurait conduit à remettre en cause les résultats des appels d’offres et, en tout état de cause, à imposer la délivrance de nouvelles autorisations administratives (entraînant délais et des contentieux) ;
- un cadre juridique et régulatoire moins favorable que dans d’autres pays européens.
Il faut y ajouter la constitution d’une filière industrielle française (construction d’usines, réalisation de polders, création d’emplois…), l’appréciation dudit « volet industriel » ayant compté pour 40% dans la note (et notablement majoré les coûts, donc les tarifs contenus dans les offres).
La décision est très classique dans ses développements relatifs à la qualification des mesures et à leur compatibilité avec le marché intérieur
Les mesures notifiées constituent naturellement des aides au sens de l’article 107(1) du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), à l’instar de celles qui portent sur les installations de production éoliennes terrestres.
La compatibilité a été reconnue sur le fondement de l’article 107(3), à la lumière des lignes directrices concernant les aides d’Etat à la protection de l’environnement pour la période 2008-2014, dès lors que :
- ces aides au fonctionnement concourent à l’engagement de la France envers ses partenaires de l’Union européenne de voir les sources d’énergie renouvelables couvrir 32 % (à l’époque) de sa consommation d’énergie finale en 2030 ;
- elles répondent à une défaillance de marché, établie par la rentabilité négative de ces projets au regard des prix de marché attendus sur la durée du contrat d’achat ;
- elles sont proportionnées, car limitées au minimum en termes de durée et de montant ;
- la distorsion de la concurrence et des échanges est limitée puisque la production envisagée ne représentera que 2 % de l’électricité produite en France.
Les développements sur la proportionnalité de l’aide d’Etat accordée sont les plus intéressants.
La Commission y souligne d’abord que chaque producteur aura la possibilité de sortir du contrat d’achat pour un trimestre complet à partir de la 17e ou de la 18e année, selon les projets. En contrepartie ou pour l’y encourager, le tarif d’achat sera réduit sur ces mêmes années, ce qui a pour effet de réduire le coût total pour les finances publiques. La Commission a ensuite analysé les plans d’affaires des six projets et s’est assurée que le taux de rendement interne est compris entre 6,74 % et 7,95 %, comparable à ce qu’attendrait un investisseur avisé dans les mêmes circonstances. Enfin, les mesures notifiées comportent un mécanisme de partage de gains : le tarif serait réexaminé en cas de modification substantielle des caractéristiques principales d’un projet permettant une baisse des coûts, de sorte que le taux de rendement interne ne puisse s’améliorer de plus de 2 % par rapport au plan d’affaires.
Par ailleurs, la Commission constate que ces aides ont été tardivement notifiées et qu’elles sont donc « illégales ».
La Commission se fonde sur l’article 108, paragraphe 3, du TFUE selon elle les aides d’Etat ont été accordées en méconnaissance de la règle de standstill(c’est d’ailleurs ce que traduisent les deux lettres N utilisées dans la numérotation des six dossiers au registre des aides d’Etat). Elle n’en tire pour autant aucune conséquence, puisqu’aucune somme n’a encore été versée : la construction de ces installations n’a même pas commencé.
Il faut sans doute comprendre que, pour la Commission, la désignation des lauréats constitue un « engagement inconditionnel d’octroyer les aides » au sens de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, de sorte que les aides ont été considérées comme mises à exécution nonobstant l’absence de versement effectif (par exemple : CJUE, 15 février 2001, aff. C-99/987, Autriche c/ Commission, point 43 ; CJUE, 5 octobre 2016, aff. C-426/15 P, Diputación Foral de Bizkaia c/ Commission, points 30 à 37). Le cahier des charges disposait que « le fait pour un candidat d’être retenu dans le cadre du présent appel d’offres lui donne droit à la délivrance d’une autorisation d’exploiter dans les conditions prévues à l’article L.311-11 du Code de l’énergie, et de conclure avec l’acheteur mentionné à l’article L.311-12 du Code de l’énergie un contrat d'achat de l'électricité dans les conditions fixées par le présent appel d'offres. »
Néanmoins, il était également précisé : « Le fait pour un candidat d’être retenu dans le cadre du présent appel d’offres ne préjuge en rien du bon aboutissement des procédures administratives qu’il lui appartient de conduire et, en particulier, de celles destinées à obtenir toutes les autorisations nécessaires, notamment celles relatives à l’occupation du domaine public maritime et à la préservation de l’environnement ». Par suite, même si la notification ne faisait pas l’objet d’une condition suspensive expresse dans les cahiers des charges et même si, plus généralement, il n’existait plus de condition stricto sensu, il n’en demeurait pas moins que l’Etat n’était pas engagé par convention (comme dans l’affaire Diputación Foral de Bizkaia c/ Commission précitée). Il pouvait ultérieurement altérer le projet, voire en interdire la réalisation, à travers les diverses procédures de demandes d’autorisation que devaient obtenir les lauréats. L’intervention de la loi ESSOC et l’injonction qui ont été faites aux opérateurs de modifier leurs offres pour abaisser le montant de leur « avantage » (au sens de l’article 107(1) du TFUE) soulignent l’ampleur de l’aléa qui pesait sur ces derniers et sur leurs projets.
On sait par ailleurs que, sur le terrain de la prescription, la Cour de justice considère que « la détermination de la date d’octroi d’une aide est susceptible de varier en fonction de la nature de l’aide en cause. Ainsi, dans l’hypothèse d’un régime pluriannuel se traduisant par des versements ou par l’octroi périodique d’avantages, la date d’adoption d’un acte constituant le fondement juridique de l’aide et celle à laquelle les entreprises se verront effectivement attribuer le bénéfice de celle-ci peuvent être séparées par un laps de temps important. Dans un tel cas, aux fins du calcul du délai de prescription, l’aide doit être considérée comme ayant été accordée au bénéficiaire uniquement à la date à laquelle elle est effectivement octroyée à ce dernier » (CJUE, 8 décembre 2011, aff. C-81/10 P, France Télécom SA e.a., point 82). Au cas d’espèce, le laps de temps sera d’au mieux dix ans : il est ainsi paradoxal, à la lumière du principe de sécurité juridique, de raisonner à l’inverse sur le terrain de la notification, d’autant que la question est ici purement formelle.
De fait, statuant sur l’autorisation d’exploiter le parc éolien au large de Saint-Brieuc (CE, 24 juillet 2019, n° 418846, Association Gardez-les-Caps), puis sur la désignation du développeur du parc des îles d’Yeu et Noirmoutier (CE, 21 août 2019, n° 418918, Stés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France, décision lue postérieurement à la publication au JOUE de la décision de la Commission européenne, le 12 août, alors que l’affaire avait été examinée en séance publique le 11 juillet), le Conseil d’Etat a jugé que ces décisions n’avaient eu ni pour objet ni pour effet de faire bénéficier à ce stade les lauréats des appels d’offres d’une aide d’Etat. Il faut préciser qu’en l’espèce, les requérants se bornaient à contester la légalité des actes administratifs et qu’ils n’étaient pas des producteurs concurrents des lauréats, susceptibles d’être lésés par l’octroi des aides. En tout état de cause, on l’a vu, aucune aide n’a été versée. Et pour cause : faute de décision de la Commission européenne, le Gouvernement ne pouvait même pas inviter EDF OA à signer les contrats d’achat, condition sine qua non de la décision de lancer la construction des installations.
La décision de la Commission européenne peut donc paraître a minima très formelle sur ce point.
Cette décision est valable dix ans, conformément à la pratique de la Commission européenne, tandis que les contrats d’achat qui seront conclus avec EDF OA et financés par le budget de l’Etat dureront vingt ans.
On saisit enfin l’occasion pour rappeler que depuis le 1er janvier 2017, ce n’est plus la contribution au service public de l’électricité ou CSPE (payée par le consommateur d’électricité) qui finance le soutien aux installations de production d’électricité utilisant des sources d’énergie renouvelables mais les taxes intérieures sur la consommation de produits pétroliers (payées par l’automobiliste et le transporteur routier).
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Cet article a été publié dans notre Lettre des régulations d'octobre 2019. Cliquez ci-dessous pour découvrir les autres articles de cette lettre.
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