Amsterdams vestigingsverbod toeristenwinkels overleeft eerste beroepsprocedure

24/01/2018

Op dinsdag 23 januari jl. is de eerste uitspraak gepubliceerd over het voorbereidingsbesluit van de gemeenteraad van Amsterdam van 27 september 2017 waarbij, kort gezegd, een vestigingsverbod is geïntroduceerd voor winkels waarvan het aanbod alleen op toeristen is gericht.

Tegen het voorbereidingsbesluit zelf stond geen beroep open. Via de band van een handhavingsbesluit tegen de Amsterdam Cheese Company B.V. (ACC), heeft de rechtbank Amsterdam het voorbereidingsbesluit nu exceptief getoetst. Het voorbereidingsbesluit heeft deze toetsing ongehavend overleefd.

Wat was er aan de hand: all our cheeses are ready to fly

ACC heeft op 20 juni 2017 een huurovereenkomst gesloten voor een pand op het Damrak in Amsterdam. Naar het oordeel van de gemeente is ACC het pand op of na 6 oktober 2017 (de datum van inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit) gaan gebruiken voor detailhandel die is gericht op dagjesmensen en/of toeristen. De winkel biedt uit Nederland afkomstige (Beemster)kazen aan en prijst deze aan met teksten als "all our cheeses are ready to fly". De winkel is gesitueerd in een straat waar veelvuldig dagjesmensen en toeristen aanwezig zijn. De voertaal in de winkel is Engels. Bezoekers spenderen relatief weinig tijd in de winkel, waarbij weinig tot geen klantbinding wordt opgebouwd. Verder is alle kaas voorverpakt in vaste eenheden, waarbij forse prijzen worden gehanteerd.

De gemeente heeft handhavend opgetreden tegen dit gewijzigde gebruik van het pand en heeft ACC opgedragen de exploitatie van haar winkel te staken en gestaakt te houden. Tegen dit besluit heeft ACC bezwaar ingediend en een voorlopige voorziening gevraagd. Het bezwaar is doorgezonden naar de rechtbank Amsterdam voor rechtstreeks beroep. Op de voorlopige voorziening is op 8 november mondeling uitspraak gedaan en het handhavingsbesluit is geschorst totdat de rechtbank uitspraak op het beroep in de bodemzaak heeft beslist.

Wat vond de rechtbank: handhavingsbesluit en voorbereidingsbesluit blijven overeind

In beroep beargumenteerde ACC dat het voorbereidingsbesluit onverbindend is wegens strijd met algemene rechtsbeginselen en Europees recht. Op basis van het voorbereidingsbesluit kon dan ook geen handhaving plaatsvinden, aldus ACC. De volgende algemene rechtsbeginselen waren volgens ACC geschonden: het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel, het verbod op willekeur, het beginsel van zorgvuldige voorbereiding en afweging van belangen en het verbod op détournement de pouvoir. Ook stelde ACC dat zij het voorbereidingsbesluit niet had overtreden en dat handhaving niet gerechtvaardigd was.

De rechtbank was het met geen van deze argumenten van ACC eens en verklaarde het beroep daarom ongegrond waarmee de schorsing van het handhavingsbesluit verviel. Hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank staat tot en met 6 maart 2018 open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

De uitspraak van de rechtbank is met name interessant vanwege de overwegingen over Europees recht. ACC had betoogd dat het voorbereidingsbesluit op twee punten in strijd was met het Europees recht.

(Geen) strijd met Europees recht - discriminatie

In de eerste plaats stelde ACC dat sprake was van discriminatie in strijd met artikel 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), in combinatie met artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM en artikel 20, tweede lid, van de Richtlijn betreffende de diensten op de interne markt (2006/123/EG, de Dienstenrichtlijn). Het voorbereidingsbesluit maakt volgens ACC een ongerechtvaardigd onderscheid tussen:

  • detailhandelsvestigingen die zich richten op Amsterdammers en detailhandelsvestigingen die zich richten op anderen, en
  • klanten van enerzijds detailhandelsvestigingen die onder het voorbereidingsbesluit vallen en anderzijds van detailhandelsvestigingen die daar niet onder vallen.

De rechtbank was van dit argument niet onder de indruk en oordeelde dat het voorbereidingsbesluit geen onderscheid maakt tussen winkels die zich richten op Amsterdammers en winkels die zich richten op anderen. Het voorbereidingsbesluit verbiedt namelijk enkel het gebruik van gronden of percelen te wijzigen naar detailhandel die zich specifiek richt op dagjesmensen en/of toeristen. De door de gemeente gewenste winkels richten zich niet alleen op dagjesmensen en/of toeristen, maar ook (en dus niet uitsluitend) op de lokale bewoners. Daarmee wordt het voorzieningenniveau voor die bewoners gewaarborgd. Het wordt winkeliers dus niet verboden om producten te verkopen aan dagjesmensen en/of toeristen. Er is daarmee geen sprake van discriminatie. Ook kan de rechtbank het niet nalaten om te wijzen op de diverse samenstelling van de bewoners van Amsterdam waar immers circa 180 nationaliteiten wonen. Of het door ACC genoemde onderscheid, tegen die achtergrond überhaupt als discriminatie in de zin van het EVRM en de Dienstenrichtlijn kan worden aangemerkt, laat de rechtbank "verder gemakshalve rusten".

(Geen) strijd met Europees recht – Dienstenrichtlijn

ACC bracht daarnaast naar voren dat het voorbereidingsbesluit in strijd is met de Dienstenrichtlijn omdat het voorbereidingsbesluit eisen oplegt aan dienstverrichters en er (i) geen dwingende redenen van algemeen belang zijn die het opleggen van deze eisen rechtvaardigen en (ii) het door de gemeenteraad beoogde doel niet kan worden gerealiseerd met het voorbereidingsbesluit. Ook heeft de gemeenteraad in het voorbereidingsbesluit in strijd met de Dienstenrichtlijn gestuurd op economische factoren, doelgroep en concurrentieverhoudingen.

De vraag of de Dienstenrichtlijn überhaupt van toepassing is op ruimtelijke besluiten die detailhandel reguleren en, zo ja, wat dat betekent voor de toelaatbaarheid van het Nederlandse gebruik van branchering in ruimtelijke besluiten, ligt sinds januari 2016 voor bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof). Advocaat-Generaal Szpunar heeft op 18 mei 2017 conclusie gegeven in deze zaak. De A-G concludeert – anders dan de Afdeling tot nu toe – dat detailhandel en bestemmingsplanregelingen over detailhandel binnen het bereik van de Dienstenrichtlijn vallen. Naar het oordeel van de A-G kwalificeren dergelijke bestemmingsplanregelingen als eis(en) als bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn. Op basis van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn kunnen deze eisen gerechtvaardigd zijn als deze (i) niet discrimineren, (ii) noodzakelijk zijn (dat wil zeggen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang) en (iii) evenredig zijn (dat wil zeggen geschikt en niet verdergaand dan nodig is om het doel te bereiken).

Het arrest van het Hof staat voor 30 januari a.s. op de agenda. Het staat het Hof vrij om in zijn arrest af te wijken van de conclusie van de A-G. Wellicht dat de rechtbank, met het oog op het op handen zijnde arrest van het Hof, precies binnen zes weken uitspraak heeft gedaan om zo extra uitstel in verband met de analyse van het arrest van het Hof te voorkomen.

Voor nu heeft de rechtbank in haar uitspraak aangesloten bij de conclusie van de A-G. De rechtbank oordeelt daarom dat de gemeenteraad bepalingen mag vaststellen op grond waarvan op bepaalde plekken slechts een bepaald soort detailhandel is toegestaan om het stedelijk milieu te beschermen. Behoud van dynamiek en het oorspronkelijke karakter van de binnenstad en doorstroming van het verkeer kunnen immers volgens de A-G gerechtvaardigde redenen zijn om deze beperkingen te stellen. Het doel van het voorbereidingsbesluit, het voorkomen van een monocultuur van de Amsterdamse binnenstad ten behoeve van haar bewoners en de aldaar werkzame werknemers, is naar het oordeel van de rechtbank te scharen onder het beschermen van het stedelijk milieu. Het voorbereidingsbesluit was bovendien ook noodzakelijk (want: zonder voorbereidingsbesluit blijven nieuwe toeristenwinkels mogelijk) en proportioneel (want: de gemeenteraad had geen ander middel). Er is dan ook geen strijd met de Dienstenrichtlijn. Dat het genomen voorbereidingsbesluit in het geval van eiseres ongunstig uitpakt, doet daaraan naar het oordeel van de rechtbank niet af.

De uitspraak van het Hof van volgende week kan natuurlijk nog roet in het eten gooien voor het voorbereidingsbesluit en zal hoe dan ook een belangrijke rol spelen in een eventueel hoger beroep in deze procedure.

Auteurs

Iris-Kieft-CMS-NL
Iris Kieft
Advocaat
Amsterdam