Home / Publicaties / De ontbindingsprocedure nieuwe stijl

De ontbindingsprocedure nieuwe stijl

12/02/2015

Bij de inwerkingtreding van het nieuwe ontslagrecht per 1 juli 2015 worden werkgevers geconfronteerd met een gesloten systeem van ontslaggronden. In dit artikel zal ik ingaan op het nieuwe systeem en de daarbij behorende valkuilen. Alvorens dit te doen zal ik kort stilstaan bij hoe het tot nu toe geregeld is. Tot slot zal ik kort ingaan op de consequenties voor de arbeidsrechtpraktijk.

Hoe het was

De huidige ontbindingsprocedure (artikel 7:685 BW) is verre van ideaal, maar werkt in de praktijk redelijk tot goed. De gewichtige redenen bestaande uit een wijziging in de omstandigheden dient weliswaar in het ontbindingsverzoek voldoende gemotiveerd te zijn. Echter bij een matig functionerende werknemer die zich ook nog eens vaak ziek meldt, zich daarbij niet aan de verzuimregels houdt en daardoor doorgaans ook weinig draagvlak meer heeft bij zijn collega's en leidinggevende waardoor er een verstoorde werkrelatie is ontstaan, volgt meestal ontbinding onder toekenning van een doorgaans neutrale kantonrechtersformule mits de opeenstapeling van "gronden" enigszins met stukken is onderbouwd waarbij verklaringen van collega's en/of leidinggevende vaak al voldoende zijn. Bij te weinig onderbouwing volgt meestal een correctiefactor die iets naar boven wordt bijgesteld. Een werkgever moet het wel heel bont maken wil deze een factor 2 voor zijn kiezen krijgen. Hoger beroep en cassatie is uitgesloten, hetgeen als voordeel heeft dat zowel werkgever als werknemer op korte termijn duidelijkheid hebben en weten waar ze aan toe zijn.

Hoe het wordt

De ontbindingsprocedure oude stijl verdwijnt per 1 juli 2015. Daarvoor komt in de plaats het nieuwe artikel 7:669 BW waarin kort gezegd is bepaald dat er 8 "redelijke gronden" zijn om te komen tot beëindiging van het dienstverband. Deze redelijke gronden komen alleen in beeld indien de werknemer niet herplaatst kan worden, al dan niet met behulp van scholing. Herplaatsing ligt niet in de rede bij verwijtbaar handelen van de werknemer.

De gronden a t/m h zijn:

  1. verval van arbeidsplaatsen als gevolg van bedrijfseconomische redenen;
  2. langer dan 2 jaar arbeidsongeschikt en geen uitzicht op herstel binnen 26 weken;
  3. veelvuldig ziek (frequent ziekteverzuim) zonder uitzicht op herstel binnen 26 weken ook niet ten aanzien van aangepast werk;
  4. disfunctioneren na verbetertraject;
  5. verwijtbaar handelen;
  6. gewetensbezwaren;
  7. verstoorde arbeidsverhouding;
  8. andere dan de onder a t/m g genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Voor de eerste twee gronden moet een werkgever verplicht - de WWZ zorgt ervoor dat er niets meer te kiezen valt - naar het UWV. Voor deze twee gronden werd, dat geldt zeker voor de b-grond (langer dan 2 jaar ziek) al vaak naar het UWV gegaan. De meeste (grotere) werkgevers laten het nu ook al uit hun hoofd om voor de ontslaggronden c t/m h naar het UWV te gaan. De reden daarvoor is het nogal "rigide" systeem van de Beleidsregels van het UWV. Immers, ook bij het UWV kunnen er geen gronden "gestapeld" worden. Dit "stapelen" behoort echter vanaf 1 juli 2015 definitief tot het verleden.

Niet vergeten mag worden dat de 8 redelijke gronden direct ontleend zijn aan de Beleidsregels van het UWV en deze door de kantonrechter zullen moeten worden gevolgd en toegepast ondanks het feit dat deze met ingang van 1 juli 2015 evenals het BBA formeel komen te vervallen. Daarvoor in de plaats komt een nieuwe ministeriële regeling met naar verwachting een nagenoeg zelfde inhoud en strekking als de huidige Beleidsregels.

In de praktijk zullen met name de d-grond (disfunctioneren), de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten), de g-grond (verstoorde arbeidsrelatie) en de h-grond (andere gronden) het meest gebruikt worden. De vraag is of nu de gronden niet meer gestapeld kunnen worden of ze wel primair en subsidiair gebruikt kunnen worden. Het lijkt er op dat dit moet kunnen. Interessant is natuurlijk voor werkgevers om te weten of dit het gewenste resultaat gaat opleveren. Immers, als de ontbinding wordt afgewezen op grond van disfunctioneren is de kans niet zo groot dat hetzelfde feitencomplex een verstoring in de arbeidsrelatie oplevert. Uiteindelijk zal de werkgever moeten kiezen voor één sterke, goed onderbouwde, ontslaggrond.

Uit de kamerstukken blijkt dat de h-grond niet beschouwd mag worden als "restgrond". Het nieuwe systeem van de gesloten ontslaggronden is – terecht – al vergeleken met het ambtenarenrecht. Echter, het lijkt er op dat zelfs het ambtenarenrecht met de mogelijkheid van de restgrond ("andere gronden") nog soepeler is dan het nieuwe systeem in het BW. Dit is op z'n zachts gezegd merkwaardig te noemen omdat hiermee volledig voorbij wordt gegaan aan het beoogde doel van de WWZ te weten een eenvoudiger, overzichtelijker en met name minder duur systeem. Hoe in de praktijk de h-grond zal worden ingevuld is nog onbekend. Aannemelijk is dat deze grond "breder" zal worden ingezet dan de voorbeelden uit de kamerstukken (detentie van een werknemer of het verlies van een verblijfsvergunning).

Vergoedingen

Zoals inmiddels breed bekend komt de inmiddels zo vertrouwd geworden kantonrechtersformule te vervallen. Daarvoor in de plaats komt de transitievergoeding (TV). Een werknemer heeft echter alleen recht op een TV indien de totale duur van het dienstverband ten minste 24 maanden heeft geduurd en (dat lijkt vanzelfsprekend) de arbeidsovereenkomst onvrijwillig is geëindigd. Het belangrijkste verschil is dat ook een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd – mits deze 24 maanden heeft geduurd – recht heeft op een TV, indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet. Ook bestaat het recht op een TV indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer is opgezegd, ontbonden of niet voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Van deze laatste situatie zal slechts spaarzaam gebruik kunnen worden gemaakt. De wetgever heeft als voorbeelden genoemd discriminatie, (seksueel) gedrag van de werkgever of grove veronachtzaming van re-integratieverplichtingen. In dat geval heeft de werknemer ook recht op een aanvullende billijke vergoeding, hetgeen geregeld is in artikel 7:673 lid 9 BW. Niet vergeten mag worden dat ook een werknemer geconfronteerd kan worden met een lagere TV of – in het ergste geval – helemaal geen TV bij ernstig verwijtbaar handelen. Hoofdregel wordt dat de TV verschuldigd is aan de hand van de volgende, in artikel 7:673 BW vastgestelde, wettelijke bepalingen. Het maximaal uit te keren bedrag aan TV bedraagt € 75.000,- bruto of maximaal één bruto-jaarsalaris indien het jaarsalaris de grens van € 75.000,- bruto overstijgt. Kort gezegd heeft een werknemer recht op 1/6de maandsalaris per iedere gewerkte zes maanden gedurende de eerste tien jaar van zijn dienstverband. Na tien jaar heeft een werknemer recht op 1/4de maandsalaris per iedere zes maanden van zijn dienstverband. Ten opzichte van de kantonrechtersformule betekent dit een flinke versobering. Indien de TV wordt vergeleken met de uitkomst van de kantonrechtersformule komt dit gemiddeld neer op 1/4de. Daar komt nog eens bij dat de toekomstige wet de mogelijkheid biedt om de kosten van investeringen in de werknemer in mindering te brengen op de TV. Bij de kosten van investeringen dient gedacht te worden aan de kosten die zijn gericht van de transitie van werk naar werk in verband staan met het (dreigende) einde van de arbeidsovereenkomst, alsmede de inzetbaarheidskosten die bedoeld zijn – in algemene zin – op versterking en bredere inzetbaarheid van de werknemer. Dit laatste is geregeld in artikel 7:673 lid 6 BW. Let op dat de regels met betrekking tot het in mindering van deze kosten nog nader moeten worden bepaald. Op dit moment is er een ontwerpbesluit waaruit blijkt dat de werknemer schriftelijk moet instemmen met het in mindering brengen van gespecificeerde kosten voordat de kosten zijn gemaakt. Van belang is voorts dat deze instemming ook collectief kan worden geregeld. Deze collectieve instemming kan geregeld worden in een CAO, een sociaal plan of in een overeenkomst met de ondernemingsraad. In het ontwerpbesluit worden allerlei extra voorwaarden gesteld ten aanzien van de inzetbaarheidskosten. De bedoeling van de wetgever is dat de te volgen cursussen verband houden met het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van de werknemer die tijdens de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt. Met andere woorden: het gaat niet om de bredere inzetbaarheid in de functie bij de werknemer, maar meer in algemene zin. Hoe dit in de praktijk zal uitwerken is nog zeer onduidelijk. Deze aftrekmogelijkheid is aan zoveel regels gebonden dat het nog maar zeer de vraag is of werkgevers er aan willen en het is nog meer de vraag of werknemers er mee willen instemmen. De TV is in zijn geheel niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt met een werknemer die nog geen 18 jaar is of met een werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt of een andere leeftijd waarop voor de werknemer recht op pensioen ontstaat. Voor oudere werknemers is een separate overgangsregeling ingevoerd.

Beroepsmogelijkheden

Groot verschil met het huidige ontslagrecht is dat zowel tegen een beschikking van het UWV als tegen een beschikking van de kantonrechter geen hoger beroep mogelijk is. In de WWZ wordt zowel tegen beschikkingen van het UWV als de kantonrechter hoger beroep geïntroduceerd. Deze bepalingen staan behoorlijk verspreid in de wet. Ten aanzien van de UWV-procedure is dit geregeld in artikel 7:682 lid 1, 683 lid 1, 671b en 683 lid 1 BW. Ten aanzien van de persoonlijke redenen zoals de gronden c t/m h geldt dat in artikel 7:683 BW is bepaald dat hoger beroep mogelijk is, niet alleen tegen de billijke vergoeding, maar ook tegen de ontbinding zelf. In hoger beroep is het voor de werknemer ook mogelijk om herstel van de dienstbetrekking te vorderen.

Vaststellingsovereenkomst

Naar verwachting zullen ook ná 1 juli 2015 de meeste arbeidsovereenkomsten eindigen door middel van een vaststellingsovereenkomst. De wetgever heeft echter in artikel 7:670 BW geregeld dat de beëindigingsovereenkomst niet alleen schriftelijk dient te worden aangegaan maar dat de werknemer deze beëindigingsovereenkomst zonder opgaaf van redenen, binnen 14 dagen (buitengerechtelijk) kan ontbinden. Deze wettelijke bedenktermijn dient in de vaststellingsovereenkomst opgenomen te worden en indien een werkgever dit onverhoopt nalaat dan betekent dit dat de termijn met één week wordt verlengd derhalve in totaal drie weken bedraagt. De werknemer komt het beroep op de bedenktijd zonder opgaaf van redenen gedurende een periode van zes maanden niet nogmaals toe. Concreet betekent dit dat indien binnen zes maanden de werknemer opnieuw een vaststellingsovereenkomst heeft getekend hij niet nogmaals het recht heeft om de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.

Hoe nu verder?

Veel werkgevers vragen zich af of het verstandig is even te wachten met het ontslaan van een werknemer totdat de nieuwe wet is ingevoerd. Ik ben van mening dat dit lang niet in alle gevallen een goede gedachte is. In de eerste plaats is er nog best een lange periode te overbruggen als een werkgever nu al het besluit heeft genomen om een beëindigingstraject met een werknemer in te zetten. Daar staat tegenover dat door het nieuwe gesloten systeem van ontslaggronden er (veel) zwaardere eisen zullen worden gesteld aan het dossier en de onderbouwing van de gekozen ontslagrond. De TV levert in verhouding tot de huidige kantonrechtersformule zo weinig op dat de kans niet groot is dat een werknemer bereid is tot een regeling te komen indien een werkgever hem uitsluitend de TV aanbiedt. Dit zal helemaal het geval zijn indien het dossier niet goed op orde is hetgeen in de praktijk natuurlijk bij vele dossiers het geval is (zie hierover het artikel Schikkingsonderhandelingen na 1 juli 2015). Kortom naar mijn overtuiging zal de kantonrechtersformule ook na 1 juli 2015 niet uit de wereld zijn. De praktijk zal uitwijzen hoe de kantonrechter om zal gaan met het zogenaamde "muizengaatje" waarbij de werknemer een beroep kan doen op een aanvullende vergoeding indien de werkgever zich ernstig verwijtbaar gedragen heeft. In de praktijk wordt hier vooralsnog niet veel van verwacht. Voor de toekomst betekent dit voor werkgevers dat dossieropbouw nog belangrijker wordt dan het op dit moment al is en dat de werkgever zich terdege dient te realiseren dat er sprake is van een geheel nieuw ontslagsysteem waarbij de gronden niet meer gestapeld kunnen worden. De kans is groot dat de kantonrechtersformule wellicht met een wat lagere C=factor in de onderhandelingen toch nog actueel zal blijven. De tijd zal het leren.

Auteurs

De foto van Madeleine Lamers
Madeleine Lamers
Advocaat
Amsterdam