Aanbestedingsrecht: een selectie uit de relevante ontwikkelingen

Bevoegdheid rechter bij aankoopactiviteiten door een in een andere lidstaat gevestigde aankoopcentrale
In een recente zaak hebben de bedrijven Elektra, Penon en EBS beroep ingesteld tegen beslissingen van het Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, een Oostenrijkse bestuursrechter. Deze rechter had zichzelf onbevoegd verklaard om te oordelen over de nietigverklaring van gunningsbeslissingen met betrekking tot een overheidsopdracht voor elektrotechnische installatiewerkzaamheden in Bulgarije. De bedrijven hebben aangevoerd dat de Oostenrijkse rechter wel bevoegd was, omdat de aanbesteding werd afgehandeld door EBS, een in Oostenrijk gevestigde aankoopcentrale, die namens de Bulgaarse aanbestedende instantie ER Yug optrad. Zij baseerden zich hierbij op artikel 57, lid 3, van Richtlijn 2014/25. Het Hof van Justitie ("HvJ EU") heeft dit argument ondersteund en geoordeeld dat gecentraliseerde aankoopactiviteiten die door een in een andere lidstaat gevestigde aankoopcentrale worden verricht, inderdaad in overeenstemming met de nationale bepalingen van de lidstaat van de aankoopcentrale moeten geschieden. Het HvJ EU heeft benadrukt dat de locatie van de aanbestedende instantie, en niet de mate van zeggenschap door een andere instantie, bepalend is voor de bevoegdheid. Daarnaast heeft het HvJ EU bevestigd dat dezelfde regel geldt voor beroepsprocedures met betrekking tot deze gecentraliseerde aankoopactiviteiten. Dit betekent dat dergelijke procedures moeten worden behandeld volgens de nationale regels van de lidstaat waar de aankoopcentrale is gevestigd. Het HvJ EU heeft benadrukt dat deze interpretatie strookt met het doel van Richtlijn 2014/25, namelijk het vaststellen van een uniforme regeling voor grensoverschrijdende gecentraliseerde aankopen en bijbehorende beroepsprocedures.

Arrest van het Hof van Justitie EU 23 november 2023, ECLI:EU:C:2023:918

Termijnoverschrijding een wezenlijke wijziging?
In deze prejudiciële beslissing behandelt het HvJ EU twee Bulgaarse zaken gezamenlijk. In beide zaken heeft de betreffende aanbestedende dienst een civiel werk gegund aan een ondernemer. In de overeenkomsten is vastgelegd op welke datum de werken uiterlijk dienen te worden opgeleverd. Gedurende de uitvoering van het werk is vertraging opgetreden waarvoor de aanbestedende dienst een bouwtijdverlenging heeft toegekend en geen aanspraak heeft gemaakt op schadevergoeding vanwege de vertraagde oplevering. De vertraging is veroorzaakt door slechte weersomstandigheden en een wettelijk verbod om te bouwen tijdens het toeristenseizoen. De overeengekomen verschuiving van de opleverdatum is niet in een schriftelijke overeenkomst vastgelegd.

Het HvJ EU heeft allereerst geoordeeld dat het niet vereist is dat een wijziging van een overheidsopdracht wordt vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst om als 'wezenlijke wijziging' te kunnen kwalificeren. Een wijziging wordt namelijk als wezenlijk beschouwd als tussen partijen de wilsovereenstemming bestaat om opnieuw te onderhandelen over essentiële voorwaarden van de opdracht. Deze wilsovereenstemming kan ook blijken uit andere vormen dan een schriftelijke overeenkomst.

Ten tweede heeft het HvJ EU geoordeeld dat een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden gewijzigd als de wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien. Normale weersomstandigheden en wettelijke verbodsbepalingen inzake de uitvoering van werken die vooraf bekend zijn gemaakt, kunnen in dat kader niet worden beschouwd als omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien. Het ligt op de weg van een zorgvuldige aanbestedende dienst om voor omstandigheden die ten tijde van de aanbestedingsprocedure voorzienbaar waren een uitdrukkelijke herzieningsclausule op te nemen.

Arrest van het Hof van Justitie EU 7 december 2023, C-441/22 en C-443/22

Motiveren van zowel uitsluiting als niet-uitsluiting
Het Portugese Infraestruturas de Portugal had een overheidsopdracht gegund aan Futrifer, maar concurrent Toscca betwistte deze beslissing omdat Futrifer recentelijk door de Portugese mededingingsautoriteit was veroordeeld wegens mededingingsvervalsing. De zaak draaide om de interpretatie van artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d) van Richtlijn 2014/24/EU en artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de EU. De vraag was of deze Richtlijn een nationale regeling toestaat die de mogelijkheid geeft om een inschrijving slechts te weren binnen dezelfde aanbestedingsprocedure waarin de mededingingsverstorende handelingen plaatsvonden. Het HvJ EU oordeelde dat een dergelijke beperking in strijd is met de Richtlijn. Het HvJ EU besliste dat een aanbestedende dienst de bevoegdheid moet hebben om een inschrijver uit te sluiten op basis van ernstige aanwijzingen van mededingingsvervalsing, ongeacht in welke aanbestedingsprocedure deze handelingen plaatsvonden. Het HvJ EU heeft benadrukt dat de beoordeling van de integriteit en betrouwbaarheid van inschrijvers uitsluitend door aanbestedende diensten moet worden uitgevoerd. Bovendien moeten besluiten om een inschrijver niet uit te sluiten ondanks toepasselijke uitsluitingsgronden actief worden gemotiveerd. Een besluit tot niet-uitsluiting terwijl er een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing lijkt te zijn, heeft volgens het HvJ EU immers gevolgen voor de rechtspositie van alle overige ondernemers die deelnemen aan de aanbestedingsprocedure in kwestie. Zij moeten hun rechten kunnen verdedigen en in voorkomend geval op basis van de motivering van dat besluit kunnen beslissen om daartegen beroep in te stellen.

Arrest van het Hof van Justitie EU 21 december 2023, C-66/22

Onderaannemer vervangen mag niet zomaar
In een kort geding heeft de rechtbank Midden-Nederland uitspraak gedaan in een aanbestedingsgeschil tussen Clear Channel Nederland B.V. ("Clear Channel") en de gemeente Utrecht, waarbij ook Reclamebureau Limburg B.V. ("RBL") en JCDecaux Nederland B.V. ("JCDecaux") betrokken waren. De zaak draait om een concessieovereenkomst tussen de Gemeente Utrecht en RBL voor het plaatsen en exploiteren van reclamevoorzieningen in de stad. Clear Channel heeft als onderaannemer van RBL de exploitatie van deze reclameruimtes verzorgd. Echter, nadat JCDecaux in een eerdere bodemprocedure schadevergoeding kreeg toegewezen, omdat RBL onterecht de concessie had gewonnen, wilde de gemeente Utrecht de concessie wijzigen en JCDecaux als nieuwe onderaannemer aanstellen. Dit stuitte op verzet van Clear Channel en Global Media & Entertainment B.V. ("Global"), die beiden een kort geding aanspanden. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het vervangen van Clear Channel door JCDecaux een wezenlijke wijziging van de concessieovereenkomst vormt. In de aanbestedingsstukken is uitdrukkelijk als eis gesteld dat een onderaannemer die in de oorspronkelijke inschrijving is vermeld niet vervangen kan worden. Het vervangen van de onderaannemer kan daarom niet plaatsvinden zonder het organiseren van een nieuwe aanbestedingsprocedure. De gemeente heeft hiermee in strijd met het aanbestedingsrecht gehandeld en bovendien met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, omdat zij haar eigen financiële belangen zwaarder heeft laten wegen dan die van Clear Channel.

Rechtbank Midden-Nederland 10 januari 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:25

Onjuist verstrekte informatie door aanbestedende dienst
Ter uitvoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning maakt een gemeente gebruik van meerdere dienstverleners. Omdat een van deze dienstverleners de samenwerking met de gemeente stopt, organiseert de gemeente een aanbesteding om zo de cliënten van deze dienstverlener aan een andere partij over te dragen. Ook het personeel (waarop een cao van toepassing is) wordt daarbij overgedragen. De gemeente publiceert bij nota van inlichtingen een tabel waaruit blijkt dat elk over te dragen personeelslid (allemaal een tot zes jaar in dienst) per uur hetzelfde verdient. Pas nadat een overeenkomst is gesloten met Zorgbalie B.V. (de winnende inschrijver, hierna: "Zorgbalie") wordt duidelijk dat de cao niet correct is toegepast. Het gevolg daarvan is dat de loonkosten naar schatting ruim € 335.000,-- hoger zijn voor Zorgbalie dan gedacht. Zorgbalie vordert schadevergoeding van de gemeente. De rechtbank oordeelt dat de gemeente niet onzorgvuldig of onrechtmatig heeft gehandeld. De gemeente heeft informatie gepubliceerd, waarvan zij mocht aannemen dat deze juist was. Dat zou anders zijn geweest als de informatie evident onjuist was. Ook oordeelt de rechtbank dat de dwaling voor rekening van Zorgbalie moet blijven ex artikel 6:228 lid 2 BW, omdat zij als deskundige partij moet worden aangemerkt. Van haar mocht worden verwacht dat zij binnen redelijke grenzen moeite doet om niet te dwalen bij het sluiten van een overeenkomst. 

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 20 december 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:8979

Beroepsinstantie bij aanbestedingsgeschillen: geen noodzaak voor rechterlijke instantie?
De verwijzende rechter verzoekt het HvJ EU te beslissen over de vraag of de Tsjechische regeling, waarbij een aanbestedende dienst een overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan sluiten voordat beroep is ingesteld bij de rechter die bevoegd is na te gaan of een door de Tsjechische mededingingsautoriteit gegeven secundair besluit tot uitsluiting van een inschrijver rechtmatig is, verenigbaar is met artikel 2, lid 3, en artikel 2 bis, lid 2, van de Rechtsbeschermingsrichtlijn, uitgelegd in het licht van artikel 47 van het Handvest. Het HvJ EU oordeelt dat nationale regelingen die niet-rechterlijke instanties toestaan om te beslissen over beroepen tegen gunningsbesluiten van overheidsopdrachten, in overeenstemming zijn met de Rechtsbeschermingsrichtlijn. Dit geldt ook als deze instanties de ondertekening van de opdracht niet automatisch opschorten tijdens het beroepsproces. Het HvJ EU benadrukte dat het recht op effectieve rechterlijke bescherming moet worden gegarandeerd, zoals vastgelegd in het Handvest. Dit betekent dat er tegen de beslissingen van deze niet-rechterlijke instanties in beroep moet kunnen worden gegaan bij een rechter. Deze uitspraak verheldert dat lidstaten de flexibiliteit hebben om te kiezen tussen het toekennen van beroepsbevoegdheid aan rechterlijke instanties of niet-rechterlijke instanties, zolang het recht op effectieve rechterlijke bescherming wordt gewaarborgd.

Arrest van het Hof van Justitie EU 18 januari 2024, C-303/22, ECLI:EU:C:2024:60

Prejudiciële vragen over het activiteitencriterium van de quasi-inhouse-uitzondering
In het hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag twee prejudiciële vragen voorgelegd aan het Europees Hof van Justitie over de interpretatie van de quasi-inhouse-uitzondering. De BAR-gemeenten - Barendrecht, Albrandswaard en Ridderkerk – hebben zonder aanbestedingsprocedure opdrachten verstrekt voor de verwerking van huishoudelijk restafval en beroepen zich daarvoor op de zogeheten quasi-inhouse-uitzondering. Nu staat de geldigheid van deze handelswijze ter discussie, met name in het licht van het activiteitencriterium van artikel 12 lid 3 eerste alinea onder b) en lid 5 van Richtlijn 2014/24/EU. De eerste prejudiciële vraag is of het activiteitencriterium zo moet worden uitgelegd dat wanneer het daar bedoelde percentage van de activiteiten wordt bepaald op basis van omzet en de gecontroleerde rechtspersoon deel uitmaakt van een groep, alleen de omzet van de gecontroleerde rechtspersoon zelf in aanmerking moet worden genomen of ook de omzet van al dan niet binnen de groep verbonden vennootschappen. De tweede prejudiciële vraag gaat over het geval waarin het antwoord op de eerste vraag luidt dat alleen de omzet van de gecontroleerde rechtspersoon zelf in aanmerking moet worden genomen. Het gerechtshof vraagt zich af of het in de eerste vraag bedoelde activiteitencriterium in die zin moet worden uitgelegd dat omzet afkomstig van derden-gebruikers die afvalstoffen storten op een stortplaats die de gecontroleerde rechtspersoon exploiteert in opdracht van controlerende aanbestedende diensten, moet worden aangemerkt als omzet behaald bij de uitvoering van taken die aan die rechtspersoon zijn toegewezen door die controlerende aanbestedende diensten. In aanmerking nemende dat de gecontroleerde rechtspersoon bij die exploitatie onder andere concurreert met private partijen. Het gerechtshof zal deze vragen verwijzen en elke nadere beslissing aanhouden tot het Europees Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Gerechtshof Den Haag 14 november 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2681

Een combinatie als één gegadigde moet als geheel aan eisen voldoen
De Staat heeft een aanbesteding georganiseerd om een opdracht tot leveren van goederen voor een netwerk(beveiligings)infrastructuur te verstrekken. PQR B.V. ("PQR") en Telindus-Isit B.V. ("Telindus")  schrijven als combinatie (hierna tezamen: "de Combinatie") in. De Staat sluit de Combinatie uit van deelname omdat zij niet voldoet aan de geschiktheidseis van financiële economische draagkracht. Deelnemers mogen namelijk in het vorige boekjaar geen negatief eigen vermogen hebben gehad. PQR B.V. voldoet, maar het eigen vermogen van Telindus-Isit B.V. kan niet met zekerheid worden vastgesteld. De rechter oordeelt dat de Staat de Combinatie niet onterecht heeft uitgesloten. De Combinatie wordt namelijk aangemerkt als één gegadigde. Deze moet als geheel aan de geschiktheidseisen voldoen. Voor de voldoening aan de eisen mogen de vermogens wel bij elkaar opgeteld worden, maar als niet bekend is wat het eigen vermogen van Telindus was, kan niet vastgesteld worden dat de Combinatie (als geheel) geen negatief eigen vermogen had. Immers, als Telindis een groter negatief eigen vermogen had dan PQR een positief eigen vermogen, zou de Combinatie als geheel over een negatief vermogen beschikken.

Rechtbank Den Haag 19 december 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:21530

Didam: vertrouwensbeginsel gaat mogelijk voor gelijkheidsbeginsel
Hendrikse c.s. runt een tijdelijke Albert Heijn-winkel op het Prins Bernhard Hoeve-terrein te Zuidlaren, dat eigendom is van de gemeente. De gemeente heeft plannen om dit terrein via een aanbesteding te herontwikkelen. Hendrikse c.s. heeft hiertegen bezwaar gemaakt in een kort geding, omdat zij stelt dat de gemeente heeft toegezegd dat zij een permanente Albert Heijn-winkel op het PBH-terrein mag vestigen en exploiteren. De voorzieningenrechter heeft voorlopig geoordeeld dat deze toezegging inderdaad is gedaan en dat de gemeente hieraan gebonden is op basis van het vertrouwensbeginsel. Hoewel dit beginsel in conflict komt met het gelijkheidsbeginsel uit het Didam-arrest, dat de gemeente moet naleven, valt de belangenafweging in dit geval in het voordeel van Hendrikse c.s. uit. De voorzieningenrechter beveelt de gemeente daarom om in de aanbesteding of bij het aangaan van enige verplichting met betrekking tot de herontwikkeling van het PBH-terrein op te nemen dat de geselecteerde partij een permanente winkel voor Hendrikse c.s. zal realiseren op een locatie die in overleg met de gemeente wordt bepaald, en dat partijen hierover in overleg moeten treden.

Rechtbank Noord-Nederland 31 januari 2024, ECLI:NL:RBNNE:2024:195

Rechtmatig beroep op de Didam-uitzondering?
In deze uitspraak gaat het om de vraag of het Waterschap bij de ruil en (ver)koop van percelen rechtmatig een beroep heeft gedaan op de door de Hoge Raad in het Didam-arrest geformuleerde uitzondering. Het Waterschap heeft voor de realisatie van ecologische verbindingszones ("EVZ") een projectplan vastgesteld en een ruil/(ver)koop overeenkomst gesloten met de particuliere Stichting Brabants Landschap ("BL") voor diverse percelen grond. Volgens het Waterschap is BL als enige in staat om de benodigde percelen grond voor de realisatie van natuurvriendelijke oevers te leveren. Daarnaast is BL in staat om de door het Waterschap over te dragen percelen te beheren en onderhouden volgens de eisen van het projectplan. Naar oordeel van de voorzieningenrechter heeft het Waterschap in dit geval niet bij voorbaat redelijkerwijze mogen aannemen dat slechts BL in aanmerking komt voor de aankoop van de betreffende percelen. Het Waterschap heeft eiser namelijk in de gelegenheid gesteld om zijn visie te geven op de inrichting van de betreffende percelen, nadat het Waterschap reeds onder voorbehoud een ruil/(ver)koop overeenkomst had gesloten met BL. Het Waterschap heeft in dat verband zelfs de voorgenomen ruil/(ver)koop overeenkomst opgeschort. Het Waterschap heeft daarmee de verkoop van de betreffende percelen aan eiser kennelijk als reële optie beschouwd, ondanks het feit dat eiser – anders dan BL – niet in staat was om elders in het plangebied percelen aan het Waterschap over te dragen. Bovendien is onvoldoende aannemelijk geworden dat eiser niet in staat en bereid is om de door het Waterschap over te dragen percelen te beheren en onderhouden volgens de eisen van het vastgestelde projectplan.

Rechtbank Oost-Brabant 12 januari 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:381

Opdracht wordt niet materieel gewijzigd door niet halen van een deadline
Eind 2022 heeft de aanbestedende dienst een Europese, niet-openbare aanbestedingsprocedure in het kader van ICT-dienstverlening gepubliceerd. Twee van de drie partijen die hebben deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure hebben uiteindelijk een inschrijving ingediend. Na gunning op 10 mei 2023, heeft de aanbestedende dienst op 1 juni 2023 een overeenkomst gesloten met de winnende partij (A). Bovendien heeft zij een wachtkamerovereenkomst gesloten met de als nummer twee geëindigde partij (B). De opdracht bestaat uit twee fasen, waarbij de opdrachtnemer in de eerste fase – ook wel aangeduid als de transitiefase – verantwoordelijk is voor de transitie van de ICT-dienstverlening. Uit de tussen de aanbestedende dienst en partij A gesloten overeenkomst volgt dat deze transitie op 1 oktober 2023 afgerond dient te zijn.

Echter, het is partij A niet gelukt om de transitiefase op 1 oktober 2023 af te ronden. Zij verwacht deze fase eind maart 2024 af te kunnen ronden. Partij B is van mening dat de winnende partij A de opdracht niet conform de overeenkomst uitvoert door de transitiefase niet tijdig af te ronden. Volgens B is om deze reden sprake van een gewijzigde opdracht.

De voorzieningenrechter overweegt dat het enkel verstrijken van een contractueel overeengekomen termijn niet betekent dat de aard en omvang van een opdracht materieel wordt gewijzigd. Het verstrijken van de termijn brengt immers geen wijziging in de overeengekomen hoofdverplichtingen van de opdrachtnemer. Wanneer een aanbestedende dienst besluit om bij een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst verder te gaan met de tekortschietende contractspartij betekent dat evenmin (zonder meer) dat de opdracht wezenlijk wijzigt. Bovendien heeft een aanbestedende dienst binnen de grenzen van het verbintenissenrecht en het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel de autonomie over de uitvoering van de overeenkomst en bepaalt hij ook hoe om te gaan met zijn tekortschietende contractspartij.

Rechtbank Midden-Nederland 9 januari 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:457

Mislopen opdracht en schadevergoeding
In een recente uitspraak van het gerechtshof Den Haag werd geoordeeld dat het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport ("VWS") een aanbestedingsfout heeft gemaakt bij de gunning van een taxivervoeropdracht voor mensen met een mobiliteitsbeperking. De oorspronkelijke aanbestedingsprocedure, met een geschatte waarde van 60 miljoen euro per jaar, werd in 2012 uitgeschreven. CTS ("Connexxion Taxi Services B.V.") claimde schadevergoeding omdat de opdracht onrechtmatig aan een derde partij was gegund.

Het gerechtshof stelde vast dat VWS en de rechtbank de antwoorden van het HvJ EU en de Hoge Raad verkeerd interpreteerden. VWS had ten onrechte aangenomen dat heraanbesteding noodzakelijk was vanwege vermeende intransparantie. Echter, volgens het gerechtshof waren de aanbestedingsvoorwaarden duidelijk en transparant: inschrijvers met een ernstige beroepsfout moesten zonder meer worden uitgesloten, zonder een evenredigheidstoets.

Het gerechtshof heeft geconcludeerd dat als VWS de regels juist had toegepast, CTS de opdracht zou hebben gekregen. Hierdoor heeft CTS recht op schadevergoeding voor de misgelopen inkomsten. De zaak is nu verwezen naar de rechtbank Den Haag voor een schadestaatprocedure om de exacte schadevergoeding vast te stellen.

Gerechtshof Den Haag d.d. 23 januari 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:135

Geen beroep op dwaling, onvoorziene omstandigheden of de redelijkheid en billijkheid
Deze zaak betreft een geschil over een dienstverleningsovereenkomst voor het leveren en onderhouden van mobiele decontaminatie-, wc- en handenwasunits. Dusseldorp heeft de opdracht verkregen na een aanbestedingsprocedure en beweerde dat zij veel vaker werd ingezet dan verwacht, waardoor zij aanzienlijke extra kosten maakte. Zij eiste schadevergoeding op grond van dwaling, onvoorziene omstandigheden en de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank wees alle vorderingen van Dusseldorp af. De rechter oordeelde dat Dusseldorp niet mocht aannemen dat de inzet beperkt zou zijn tot slechts drie keer per jaar, gezien de duidelijke voorwaarden in de offerteaanvraag die rekening hielden met crisissituaties. De rechtbank benadrukte dat Dusseldorp vragen had kunnen stellen over de inzet-verwachtingen, maar dit niet had gedaan. Bovendien was de indicatie van de opdrachtwaarde expliciet als niet-bindend vermeld. Ook de beroepen op onvoorziene omstandigheden en redelijkheid en billijkheid werden verworpen. De rechtbank oordeelde dat de prijssystematiek van de overeenkomst geen ruimte liet voor aanvullende vergoedingen buiten de overeengekomen tarieven. Dusseldorp had de kosten voor extra inzet in crisistijd moeten voorzien en in haar tarieven moeten verwerken.

Rechtbank Den Haag 15 november 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:17600

Mededingingsruimte onvoldoende gewaarborgd
In deze uitspraak gaat het om de vraag of eiser een voldoende reële, en mede ten opzichte van andere inschrijvers, eerlijke kans heeft gehad om mee te dingen naar de verpachting van clusters landbouwpercelen door de provincie Noord-Brabant. De inschrijving vond uitsluitend digitaal plaats aan de hand van inschrijfformulieren die volledig ingevuld en ondertekend moesten worden. Door een storing in de digitale systemen van de provincie heeft eiser de inschrijving voor de door haar gewenste percelen niet (tijdig) vóór het sluiten van de inschrijfprocedure kunnen afronden. De provincie heeft als oplossing aan eiser de gelegenheid gegeven om de reeds ingevulde inschrijfformulieren, die vanwege de digitale storing nog niet ondertekend waren, alsnog te ondertekenen. De door de provincie geboden oplossing heeft als gevolg dat eiser niet kan meedingen naar tien andere clusters waarvoor zij (nog) geen inschrijfformulier had ingevuld. Met een verwijzing naar het Didam-arrest oordeelt de voorzieningenrechter dat de provincie in onvoldoende mate de mededingingsruimte heeft gewaarborgd. Doordat enkel volledig ingevulde inschrijfformulieren nog ter ondertekening konden worden ingediend, heeft eiser geen gelijke kansen gehad om mee te dingen naar de landbouwpercelen. Dit was anders geweest indien eiser wist of had moeten weten dat het, ondanks de storing, van belang was om de inschrijfformulieren voor alle gewenste clusters toch volledig in te vullen vóór het sluiten van de inschrijfprocedure. De provincie heeft dit niet tijdig, voor het sluiten van de inschrijfprocedure, aan eiser kenbaar gemaakt. Het is volgens de voorzieningenrechter bovendien niet onbegrijpelijk dat eiser tijdens de storing gestopt is met het invullen van de inschrijfformulieren omdat in de aanbestedingsstukken bepaald is dat niet-ondertekende inschrijfformulieren buiten beschouwing worden gelaten.

Rechtbank Oost-Brabant 7 februari 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:498

Verzoek om een correctie of verduidelijking van een inschrijving
De Kroatische rechterlijke instantie heeft het HvJ EU via prejudiciële vragen verzocht om verduidelijking over de omstandigheden waarin aanbestedende diensten na het verstrijken van de indieningstermijn verzoeken om correcties of verduidelijking van inschrijvingen. Naast het behandelen van deze prejudiciële vragen, richt de A-G zich eerst op de ontvankelijkheid van het verzoek. Alleen marktdeelnemers uit derde landen die gevestigd zijn in een land dat partij is bij de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten (GPA) van de Wereldhandelsorganisatie (WTO) of bij een andere internationale overeenkomst over het plaatsen van overheidsopdrachten waaraan de EU gebonden is, kunnen zich beroepen op bepalingen van de EU-aanbestedingsrichtlijn. Omdat de gestelde vragen betrekking hebben op een exclusieve bevoegdheid van de EU, kunnen lidstaten in beginsel niet eenzijdig de toepassing van de toepasselijke EU-regels uitbreiden door marktdeelnemers uit niet-onder de Richtlijn vallende derde landen toe te staan deel te nemen aan aanbestedingsprocedures, zelfs wanneer de EU haar exclusieve bevoegdheid op dit gebied niet heeft uitgeoefend. Daarom concludeert de A-G dat het HvJ EU het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk moet verklaren. Indien het HvJ EU echter zou beslissen dat het verzoek ontvankelijk is, behandelt de A-G ook de gestelde vragen. De A-G gaat vervolgens verder met het onderzoeken van de vragen voor het geval het HvJ EU besluit het verzoek toe te wijzen. In dat geval stelt hij voor dat het HvJ verklaart dat, wanneer een oorspronkelijke gunningsbeslissing is vernietigd en de zaak voor herbeoordeling is terugverwezen door een aanbestedende dienst, het Unierecht zich ertegen verzet dat deze dienst van een inschrijver documenten verlangt die betrekking hebben op zijn technische en beroepsbekwaamheid, met verwijzing naar werken die niet in de oorspronkelijke inschrijving waren vermeld.

Conclusie van A-G A.M. Collins 7 maart 2024, C-652/22

Wanneer spreekt men van één serieuze gegadigde?
In dit arrest oordeelt het gerechtshof dat de Gemeente gerechtigd was haar perceel aan één serieuze gegadigde aan te bieden. Ontwikkelaar A was echter van mening dat de Gemeente zich ten onrechte op het standpunt had gesteld dat op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria sprake was van één serieuze gegadigde voor de koop van de gronden. Daarnaast was ontwikkelaar A van oordeel dat sprake was van een overeenkomst onder bezwarende titel die meebracht dat sprake was van een aanbestedings- plichtige overheidsopdracht. Het gerechtshof oordeelde dat de Gemeente de criteria niet had 'toegeschreven' naar die enige gegadigde. Omdat de criteria in lijn waren met het al bestaande ruimtelijkeordeningsbeleid van de gemeente met betrekking tot het desbetreffende gebied, waren de gestelde criteria wel degelijk objectief, toetsbaar en redelijk. Bovendien oordeelde het gerechtshof dat de Gemeente geen aanbestedingsprocedure hoefde te volgen indien zij zich bij die verkoop beperkte tot het stellen van eisen die zij uit hoofde van haar publiekrechtelijke bevoegdheden mocht stellen. Het hof oordeelde dat vooralsnog niet was gebleken dat er zich gevallen hebben voorgedaan die buiten de publiekrechtelijke bevoegdheden vielen.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 13 februari 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:436

Subsidieovereenkomst aanbestedingsplichtig?
De Slowaakse regering heeft met een particuliere onderneming een subsidieovereenkomst gesloten voor de bouw van het nationale voetbalstadion in Bratislava. Een andere overeenkomst verleent de betreffende onderneming de eenzijdige optie om het voetbalstadion onder bepaalde voorwaarden te verkopen aan de Staat. Met de prejudiciële vragen wenst de Slowaakse rechter te vernemen of deze overeenkomsten gekwalificeerd moeten worden als een 'overheidsopdracht voor werken' waarvoor een openbare aanbesteding moet worden uitgeschreven, en, indien dat het geval is, of de eventuele nietigverklaring ervan terugwerkende kracht heeft. De A-G concludeert dat een subsidieovereenkomst en een aankoopbelofte tussen een overheidsinstantie en een particuliere onderneming, waarbij de onderneming staatsmiddelen ontvangt voor de bouw van een sportcomplex en de optie heeft om het complex aan de staat te verkopen, niet gekwalificeerd kunnen worden als een overheidsopdracht voor werken als er geen in rechte afdwingbare verbintenis tot verwerving van de infrastructuur door de staat uit voortvloeit en de staat geen rechtstreeks economisch voordeel verkrijgt of geen beslissende invloed op het ontwerp van de werken heeft uitgeoefend. Het is aan de verwijzende rechter om te beoordelen of deze omstandigheden zich voordoen in het specifieke geval. Bovendien is het mogelijk dat het nationale recht bepaalt dat een rechterlijke beslissing waarin de ongeldigheid wordt vastgesteld van een opdracht voor werken die zonder voorafgaande openbare aanbesteding is gegund, terwijl die aanbesteding verplicht was volgens de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, terugwerkende kracht heeft.

Conclusie advocaat-generaal 11 april 2024, C-28/23, ECLI:EU:C:2024:306

Uitwerking referenties en het zorgvuldigheidsbeginsel
Het UWV heeft een aanbesteding georganiseerd voor onder meer het aangaan van overeenkomsten voor strategisch communicatieadvies. Uit het selectiedocument – als onderdeel van de aanbestedingsstukken – volgt dat gegadigden om in aanmerking te komen voor de opdracht twee referentieprojecten moeten opgeven. Eén van de gegadigden, Springbok B.V. (“Springbok”), is door UWV niet geselecteerd voor verdere deelname aan de aanbesteding, omdat zij bij de door haar opgegeven referentieprojecten niet specifiek had vermeld wat de betreffende opdrachtwaarde was. Springbok vordert dat het UWV wordt geboden de selectiebeslissing in te trekken en een aangepaste selectiebeslissing te nemen.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat uit de door het UWV aangehaalde passage uit haar selectiedocument niet volgt dat de waarde van de opdracht als zodanig had moeten worden vermeld. Voldoende is dat – zoals Springbok het heeft opgevat – uit de beschrijving in voldoende mate volgt dat het een opdracht van de vereiste waarde betreft. In dit kader is relevant dat een andere gegadigde het selectiedocument zo heeft gelezen. Tot slot speelt volgens de voorzieningenrechter een rol dat als de uitwerking van de referenties van Springbok voor het UWV niet onmiddellijk duidelijk was, zij gelet op het zorgvuldigheidsbeginsel hierover vragen had moeten stellen. Het UWV moet haar selectiebeslissing intrekken en een aangepaste beslissing te nemen.

Rechtbank Amsterdam 20 maart 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1861

Aansprakelijk en schadeplichtig voor het niet-aanbesteden van een overheidsopdracht
In deze zaak stellen de eisende partijen dat NS Stations onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld omdat NS Stations ten onrechte twee concessies zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure heeft gegund aan Global en Ngage Media B.V. Om die reden vorderen de eisende partijen vergoeding van de door hen geleden schade door het verlies van een kans om deze concessies gegund te krijgen. De rechtbank oordeelt dat NS toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld in strijd met de geldende wet- en regelgeving door de concessieovereenkomsten niet aan te besteden. Daarnaast is door geen aanbestedingsprocedure te organiseren aan de eiseres de kans ontnomen om mee te dingen naar de concessie. Om aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding moet echter ook worden vastgesteld of de ondernemer een reële kans zou hebben gemaakt om de concessie te winnen als hiervoor een aanbesteding was georganiseerd. Voor een reële kans op succes is voldoende dat er sprake is van een niet zeer kleine/geringe kans op succes. Hiervoor beoordeelt de rechtbank per eiser of het aannemelijk is dat deze partij zou hebben meegedaan aan de hypothetische aanbestedingsprocedure en welke kans de eisers zouden hebben gehad om de concessie te winnen. De optelsom van de kanspercentages van hypothetische deelnemers aan de aanbestedingsprocedure moet daarbij uitkomen op 100%. De rechtbank maakt voor iedere eiser een inschatting van de kanspercentages. Hierbij houdt zij rekening met verschillende (markt)omstandigheden. Om de schade van de eisers te begroten, heeft de rechtbank drie deskundigen aangewezen.

Rechtbank Midden-Nederland 17 april 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:2256

Wezenlijke wijziging van een concessieovereenkomst en betrouwbaarheid concessieverlener
ASPI heeft in 2007 een concessie voor de Italiaanse autosnelwegentrajecten verkregen. Deze concessie loopt af in 2038, maar in 2018 is een deel van de Morani-brug – zijnde een onderdeel van de concessie – ingestort. Er is een onderzoek gestart naar de aansprakelijkheid van ASPI wegens ernstige niet-nakoming van haar verplichtingen, welk onderzoek ertoe heeft geleid dat clausules van de concessie zijn gewijzigd zonder een nieuwe gunningsprocedure uit te schrijven. Een consumentenvereniging is tegen deze handelingen opgekomen en de Italiaanse rechter heeft in het kader van deze procedure een drietal vragen aan het HvJ EU gesteld.

De derde vraag – die betrekking heeft op de beëindiging van de rechtsverhouding in het geval van een aangetoonde schending van de regel van openbare aanbesteding en/of onbetrouwbaarheid van de concessiehouder – dient volgens de A-G niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Verder geeft de A-G het HvJ EU in overweging dat de eerste vraag – die verband houdt met het wel of niet uitschrijven van een nieuwe aanbesteding – zo moet worden uitgelegd dat een concessieovereenkomst kan worden gewijzigd, zonder dat een nieuwe openbare gunningsprocedure hoeft te worden uitgeschreven, indien de in de clausules van die overeenkomst ingevoerde wijzigingen, die de algehele aard van de concessie niet veranderen, niet wezenlijk zijn. Of er sprake is van een dergelijke wezenlijke wijziging staat ter beoordeling van de aanbestedende dienst en op basis van deze beoordeling zal zij wel of geen gunningsprocedure moeten uitschrijven.

Wat betreft de tweede vraag – die verband houdt met de beoordeling van de betrouwbaarheid van een concessiehouder – concludeert de A-G dat een aanbestedende dienst verplicht is de betrouwbaarheid van de gegadigden te beoordelen, aan de hand van de toepasselijke uitsluitingsgronden, in het kader van het proces van selectie en kwalitatieve beoordeling van die gegadigden. Die beoordeling zal niet alleen moeten worden uitgevoerd voor de initiële concessie, maar ook bij een nieuwe openbare gunningsprocedure, indien deze vereist is door wezenlijke wijzigingen van de concessieovereenkomst.

Conclusie advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona 30 april 2024, C-683/22