Aanbestedingsrecht: een selectie uit de relevante ontwikkelingen

Gebruik van technische specificaties

In deze conclusie concludeert de A-G dat Fluvius, verantwoordelijk voor het beheer van de gemeentelijke rioleringsnetten in het Vlaamse Gewest (België), niet mag eisen dat uitsluitend betonnen of gresbuizen bij rioleringswerken worden gebruikt. Fluvius legt in haar aanbestedingen voor de aanleg of vervanging van rioleringen standaard de eis op dat de buizen voor de afvoer van regenwater uit beton moeten worden vervaardigd, en die voor de afvoer van afvalwater uit gres. DYKA Plastics, een producent van kunststofbuizen, stelt dat deze eis onterecht is, omdat zij hierdoor geen kans krijgt om mee te dingen naar de opdrachten van Fluvius. De A-G stelt dat technische specificaties in overheidsopdrachten strikt en beperkend moeten zijn. De aanbestedingsrichtlijn voorziet in een lijst van manieren waarop deze specificaties moeten worden opgesteld. Deze lijst is dwingend en limitatief. Dit betekent dat de aanbestedende diensten verplicht zijn om één van de in de aanbestedingsrichtlijn genoemde wijzen te gebruiken bij het opstellen van technische specificaties. Het is toegestaan om rioleringsbuizen van beton en gres te eisen, maar alleen als dit objectief noodzakelijk is voor de uitvoering van het project. Als andere materialen, zoals kunststof, dezelfde prestaties kunnen leveren, moeten deze materialen ook worden toegelaten, tenzij het technisch onmogelijk is om ze te vervangen. Als de aanbestedende dienst geen duidelijke rechtvaardiging geeft voor de keuze van bepaalde materialen of geen gelijke kansen biedt voor andere materialen, dan wordt het beginsel van eerlijke concurrentie geschonden.

Conclusie van A-G Campos Sánchez-Bordona d.d. 12 september 2024, zaak C-424/23 (DYKA Plastics).

Vervanging van inhouse gegunde opdrachtnemer

In deze zaak staat de vraag centraal of de regels voor het wijzigen van een concessieovereenkomst van toepassing zijn op een overeenkomst die eerder buiten de werkingssfeer van de Europese concessierichtlijn (richtlijn 2014/23/EU) is gevallen omdat de overeenkomst inhouse is gegund, maar op het moment van de wijziging niet langer meer aan de voorwaarden voor inhousegunning wordt voldaan. Volgens de A-G moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Indien de voorwaarden voor een inhousegunning zijn weggevallen, doordat de oorspronkelijke opdrachtnemer is vervangen door een opdrachtnemer die niet onder de zeggenschap van een aanbestedende dienst staat, dan zijn de regels voor het wijzigen van concessieovereenkomsten van toepassing. Daarbij is volgens de A-G niet van belang of de oorspronkelijke gunning van de concessie rechtmatig heeft plaatsgevonden.

Het voorgaande is anders indien nog steeds aan de voorwaarden voor de inhousegunning wordt voldaan. In dat geval valt de (gewijzigde) overeenkomst buiten de werkingssfeer van de concessierichtlijn, zodat de regels uit deze richtlijn – waaronder de regels voor het wijzigen van een overeenkomst –  niet van toepassing zijn.

Conclusie van A-G Campos Sanchez-Bordona 17 oktober 2024, zaak C-452/23

Besluit afzien van nieuwe aanbestedingsprocedure publiceren

Een Italiaanse bestuursrechter heeft aan het Hof van Justitie EU prejudiciële vragen gesteld over de uitleg van artikelen van de Europese concessierichtlijn (richtlijn 2014/23/EU) die zien op wijzigingen van concessieovereenkomsten. De zaak betrof de concessie voor snelwegen in Italië die was gegund aan ASPI. Nadat de Morandibrug in 2018 instortte (waarbij 43 mensen om het leven kwamen) werd ASPI aansprakelijk gesteld wegens nalatig onderhoud. De procedure kwam tot een eind doordat de aanbestedende dienst en ASPI een schikking hebben getroffen die zag op financiële compensatie, veiligheidsverbeteringen en een aandelenoverdracht van ASPI. In dit kader is de vraag gerezen of een concessie gewijzigd kan worden zonder nieuwe gunningsprocedure. Het Hof heeft in zijn arrest eraan herinnerd dat de richtlijn voorziet in mogelijkheden om concessies te wijzigen zonder een nieuwe gunningsprocedure uit te schrijven. Indien een concessie aldus wordt gewijzigd, is een aanbestedende dienst evenwel onder omstandigheden (artikel 43 lid 1, laatste alinea van de richtlijn) verplicht de wijziging bekend te maken in het Publicatieblad van de Europese Unie. Daarbij dient de aanbestedende dienst zijn besluit om geen nieuwe gunningsprocedure uit te schrijven te motiveren, zodat anderen in staat zijn hun rechten te verdedigen en met kennis van zaken te beslissen of het zinvol is om hiertegen beroep in te stellen.

Hof van Justitie EU 7 november 2024, zaak C-863/22

Verwijzing naar technische specificaties

De gemeente Pleven heeft een aanbestedingsprocedure voor bouwwerkzaamheden georganiseerd en heeft in de technische specificaties naar bepaalde normen verwezen, zonder daarbij de term "of gelijkwaardig" op te nemen. Volgens de gemeente was deze toevoeging niet nodig, omdat de bouwproducten die onder de technische specificaties vallen moeten voldoen aan de essentiële eisen zoals voorgeschreven in een Europese verordening. Bovendien dienen de gehanteerde normen te worden gekwalificeerd als geharmoniseerde normen, waarvan afwijking niet is toegestaan. Met de prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de aanbestedingsrichtlijn zich verzet tegen een nationale regeling die vereist dat de woorden "of gelijkwaardig" altijd moeten worden toegevoegd aan technische specificaties. In het bijzonder of dit geldt wanneer deze specificaties verwijzen naar nationale normen die Europese normen implementeren, inclusief geharmoniseerde normen onder een verordening. Het Hof oordeelt dat de aanbestedingsrichtlijn zich tegen een dergelijke nationale regeling niet verzet. Lidstaten mogen dus eisen dat de woorden "of gelijkwaardig" in alle gevallen moeten worden toegevoegd wanneer technische specificaties verwijzen naar normen, inclusief nationale normen die Europese normen omzetten.

Hof van Justitie EU 24 oktober 2024, zaak C-513/23

Inschrijvingen van derde landen

Ondernemers die gevestigd zijn in de EU of in een land dat is aangesloten bij de 'Government Procurement Agreement' (GPA) hebben recht op gelijke kansen bij Europese aanbestedingsprocedures. In deze zaak heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat het recht op gelijke kansen niet geldt voor ondernemers die buiten de EU zijn gevestigd of niet zijn aangesloten bij de GPA (hierna: "derde landen"). Deze ondernemers hebben geen recht op gelijke behandeling bij Europese aanbestedingen en kunnen ook geen beroep doen op de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Aanbestedende diensten mogen zelf bepalen of ondernemers uit derde landen worden toegelaten tot een aanbestedingsprocedure. Indien ondernemers uit derde landen mogen deelnemen aan een aanbestedingsprocedure, dan mag een aanbestedende dienst deze ondernemers anders behandelen dan ondernemers die gevestigd zijn in de EU. Dit betekent dat de score die de inschrijvingen van ondernemers uit derde landen hebben behaald mag worden aangepast. Daarnaast mag een aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken een zogenaamde behandelingsregeling opnemen waarin het objectieve verschil in rechtspositie tussen ondernemers uit de EU en ondernemers uit derde landen wordt geregeld.

Hof van Justitie EU 22 oktober 2024, C-652/22

Kwalificatie aanbestedingsplichtige overheidsopdracht

Voor de bouw van het Slowaakse nationale voetbalstadion heeft de Slowaakse regering een subsidieovereenkomst en een aankoopbelofte gesloten met een marktpartij. De aankoopbelofte houdt in dat de Slowaakse regering verplicht is om het voetbalstadion van de marktpartij te kopen als dit wordt aangeboden. De centrale vraag in het arrest is of deze contractuele constructie kwalificeert als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Het Hof overweegt dat een contractuele constructie als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht kwalificeert als deze tussen de aanbestedende dienst en de marktpartij wederzijdse verplichtingen schept. Tussen de Slowaakse regering en de marktpartij bestaan volgens het Hof in dit geval dergelijke wederzijdse verplichtingen, omdat (i) de marktpartij verplicht is om het voetbalstadion te bouwen volgens de door de Slowaakse regering vastgestelde voorwaarden en (ii) de marktpartij een eenzijdige optie heeft om het voetbalstadion te verkopen, wat neerkomt op een verplichting voor de Slowaakse regering om het stadion te kopen. Volgens het Hof is daarom sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, onder voorbehoud van door de Slowaakse rechter te verrichten verificaties.

Hof van Justitie EU 17 oktober 2024, C-28/23

Wijziging combinatie tijdens aanbestedingsprocedure

In een recente uitspraak heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich uitgelaten over de vraag of de uitsluiting van een tijdelijke combinatie van ondernemingen van een aanbestedingsprocedure, in reactie op de terugtrekking van een deel van de combinatie, rechtmatig is. In lijn met eerdere jurisprudentie heeft het Hof geoordeeld dat dit niet zonder meer is toegestaan. Volgens het Hof kunnen leden van een speciaal voor een aanbesteding opgerichte combinatie zich uit deze combinatie terugtrekken, zonder dat het evenredigheidsbeginsel wordt geschonden, mits (1) wordt aangetoond dat de overige leden van de combinatie voldoen aan alle door de aanbestedende dienst gestelde voorwaarden en dat (2) de concurrentiepositie van andere inschrijvers niet wordt geschaad als deze leden aan de aanbestedingsprocedure blijven deelnemen.

Hof van Justitie EU 26 september 2024, C-403/23 en 404/23 (Luxone)

Toestand van exclusiviteit opheffen

In 1992 heeft het Tsjechische ministerie van Financiën (het "Ministerie") een opdracht voor de levering van IT-diensten onderhands aan IBM gegund. In deze overeenkomst zijn aan IBM rechten verleend, die IBM in een positie van exclusiviteit hebben geplaatst. Op het moment van onderhandse gunning van deze overeenkomst was Tsjechië nog geen lid van de Europese Unie en was deze handelswijze naar nationaal recht rechtmatig. In 2004 is Tsjechië tot de Europese Unie toegetreden. In 2016 heeft de opvolger van het Ministerie, het directoraat-generaal belastingen ("DGB"), wederom een nieuwe IT-opdracht onderhands aan IBM gegund. De vraag ligt voor of deze gunning rechtmatig is. De A-G oordeelt van niet. Volgens de A-G bestaat vanaf het moment van toetreding van Tsjechië tot de Europese Unie de verplichting voor DGB om de Unieregels, waaronder de aanbestedingsrichtlijnen, te waarborgen. Bijgevolg is dat DGB stappen had moeten ondernemen om de exclusiviteit, die is gecreëerd door de reeds gesloten overeenkomsten, op te heffen. Een aanbestedende dienst mag volgens de A-G namelijk niet door zijn eigen handelswijze een toestand van exclusiviteit creëren, waarmee hij onderhandse gunning probeert te rechtvaardigen. Dit is in strijd met de doelstelling van het vrij verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten. Daarbij is niet relevant of de toestand van exclusiviteit voortvloeit uit een overeenkomst die is gesloten voor toetreding tot de Europese Unie.

Conclusie A-G Campos Sánchez-Bordona 26 september 2024, zaak C-578/23

Contact

Heeft u vragen over het bovenstaande of andere vragen over het aanbestedingsrecht, neemt u gerust contact met ons op.