Combinatie van ondernemingen mag niet automatisch worden uitgesloten van aanbesteding

De Italiaanse spoorwegmaatschappij Rete Ferroviaria Italiana ("RFI") heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor werken in de spoorwegsector. Een tijdelijke combinatie van ondernemingen onder leiding van ETS Srl ("ETS") diende een inschrijving in en werd als eerste gerangschikt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. RFI deelde deze rangschikking op 3 april 2024 mee. 

Vervolgens kreeg RFI kennis van drie onherroepelijke besluiten van de Italiaanse belastingdienst (uit 2016, 2018 en 2019), waaruit bleek dat één deelnemer aan de combinatie, Sub-Service Srl ("Sub-Service"), haar fiscale verplichtingen niet was nagekomen. Dit was in strijd met haar verklaring in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument ("UEA"). RFI verzocht Sub-Service om opheldering en bracht ETS op de hoogte.

Sub-Service betaalde vervolgens haar belastingschulden en overlegde op 27 mei 2024 een betalingsbewijs. De inschrijvingstermijn was echter reeds op 27 januari 2024 verstreken. ETS bood daarnaast aan om Sub-Service uit de combinatie te verwijderen, waarbij zij aangaf dat dit de inschrijving inhoudelijk niet zou wijzigen.

Bij besluit van 17 juli 2024 heeft RFI de combinatie desondanks uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Volgens de toepasselijke Italiaanse wetgeving konden betaling van de belasting en vervanging van de deelnemer van de combinatie van ondernemingen de uitsluiting alleen voorkomen indien zij vóór het verstrijken van de inschrijvingstermijn hadden plaatsgevonden. De verwijzende rechter betwijfelde of deze nationale regeling verenigbaar was met het Unierecht en legde prejudiciële vragen voor aan het Hof van Justitie van de Europese Unie ("Hof"). 

De zaak draait om de verplichte uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 2, Richtlijn 2014/24/EU: een ondernemer moet worden uitgesloten wanneer onherroepelijk is vastgesteld dat hij zijn belastingen of sociale premies niet heeft betaald. Deze uitsluitingsgrond vervalt indien de ondernemer alsnog betaalt of een bindende betalingsregeling aangaat. Voor aanbestedingen in de spoorwegsector is Richtlijn 2014/25/EU van toepassing, die via artikel 80 verwijst naar de uitsluitingsgronden van Richtlijn 2014/24/EU. Artikel 79, lid 2, Richtlijn 2014/25/EU regelt de mogelijkheid om een entiteit op wiens draagkracht een beroep wordt gedaan te vervangen. Op grond van dit artikel moet de aanbestedende dienst bij een verplichte uitsluitingsgrond vervanging van de betrokken entiteit voorschrijven.

De conclusie van de advocaat-generaal behandelt twee kernvragen, gebaseerd op de prejudiciële vragen aan het Hof. De eerste vraag is tot wanneer een ondernemer zijn belastingschuld kan voldoen om uitsluiting van de aanbestedingsprocedure te voorkomen. De tweede vraag is of een combinatie van ondernemingen de betreffende deelnemer na de inschrijvingstermijn mag vervangen of uitsluiten.

Betaling moet in beginsel vóór de inschrijvingstermijn plaatsvinden

De advocaat-generaal concludeert dat artikel 57, lid 2, Richtlijn 2014/24/EU in beginsel vereist dat een ondernemer zijn belastingschuld uiterlijk vóór het verstrijken van de inschrijvingstermijn betaalt of een bindende betalingsregeling treft. Zij baseert dit op een systematische, teleologische en historische uitleg van de richtlijn.

Systematisch wijst de advocaat-generaal op artikel 57, lid 3, dat lidstaten toestaat af te wijken van de verplichte uitsluiting wanneer een ondernemer pas laat van het verschuldigde bedrag op de hoogte is gebracht. Het bestaan van deze uitzonderingsbepaling impliceert dat herstel ná de inschrijvingstermijn in beginsel niet mogelijk is. Daarnaast is de self-cleaning-regeling van artikel 57, lid 6, niet van toepassing op lid 2, omdat deze alleen ziet op de uitsluitingsgronden van de leden 1 en 4.

Vanuit historisch oogpunt wijst de advocaat-generaal erop dat niet-betaling van belastingen onder de voorganger van Richtlijn 2014/24/EU (Richtlijn 2004/18/EG, artikel 45, lid 2, onder f) nog slechts een facultatieve uitsluitingsgrond was. De verscherping naar een verplichte uitsluitingsgrond in artikel 57, lid 2, benadrukt het toegenomen belang dat de Uniewetgever hecht aan de tijdige nakoming van fiscale verplichtingen. 

Ook de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie spelen een rol. Deze vereisen dat de beoordeling van uitsluitingscriteria strikt in de tijd is beperkt. Het toestaan van betaling na kennisneming van de rangschikking zou een verkeerde prikkel creëren: ondernemers zouden dan alleen betalen wanneer zij als eerste eindigen.

Vervanging of uitsluiting van een deelnemer is in beginsel wél mogelijk

Hoewel de betaling zelf te laat komt wanneer zij pas na de inschrijvingstermijn plaatsvindt, oordeelt de advocaat-generaal dat de combinatie in beginsel wél de mogelijkheid moet krijgen om de probleemdeelnemer te vervangen of uit te sluiten, ook na het verstrijken van die termijn. Zij baseert dit op artikel 79, lid 2, vierde alinea, Richtlijn 2014/25/EU, dat bepaalt dat combinaties zich "onder dezelfde voorwaarden" kunnen beroepen op de draagkracht van hun deelnemers. Volgens de advocaat-generaal omvat het begrip "voorwaarden" alle bepalingen van artikel 79, lid 2, waaronder ook de mogelijkheid – en bij verplichte uitsluiting zelfs de verplichting – om een deelnemer te vervangen. 

De advocaat-generaal verbindt hieraan twee belangrijke voorwaarden. Ten eerste moet de combinatie (of haar gemachtigde deelnemer) haar zorgvuldigheids- en toezichtplichten hebben nageleefd. De aanbestedende dienst moet per geval beoordelen of de combinatie in staat was de uitsluitingsgrond tijdig vast te stellen of te voorkomen. Een uitsluitingsgrond die op één deelnemer van toepassing is, kan niet zonder meer aan de gehele combinatie worden toegerekend. Anders dan bij de strafrechtelijke uitsluitingsgronden van artikel 57, lid 1, bestaat voor lid 2 geen onweerlegbaar vermoeden van toerekening.

Ten tweede mag de vervanging of uitsluiting niet leiden tot een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke inschrijving. In deze zaak nam Sub-Service slechts 0,31% van de aangeboden prestatie voor haar rekening, zodat haar uitsluiting volgens de advocaat-generaal slechts zou neerkomen op een interne reorganisatie van de combinatie zonder materieel belang. De advocaat-generaal wijst in dit verband ook op het doel van de Unierechtelijke aanbestedingsregels om een zo ruim mogelijke mededinging te waarborgen: automatische uitsluiting van de hele combinatie kan ertoe leiden dat de economisch voordeligste inschrijving verloren gaat wegens een tekortkoming van één ondergeschikte deelnemer.

Advies aan het Hof

De advocaat-generaal adviseert het Hof dat het Unierecht zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke een tijdelijke combinatie van ondernemingen moet worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure omdat zij een deelnemer – die pas na het verstrijken van de inschrijvingstermijn aan zijn verplichting tot betaling van belastingschulden heeft voldaan – niet kan uitsluiten of vervangen op de enkele grond dat zij dit pas heeft voorgesteld nadat de aanbestedende dienst haar van de uitsluitingsgrond in kennis had gesteld.

De conclusie van de advocaat-generaal is van belang voor zowel aanbestedende diensten als inschrijvers die in combinaties inschrijven.

Voor aanbestedende diensten bevestigt de conclusie dat niet-betaling van belastingen een verplichte uitsluitingsgrond is die streng moet worden getoetst, en dat betaling in beginsel vóór het verstrijken van de inschrijvingstermijn moet plaatsvinden dan wel dat daarvoor een bindende betalingsregeling moet zijn getroffen. Tegelijkertijd mogen aanbestedende diensten niet automatisch de hele combinatie uitsluiten wanneer de uitsluitingsgrond slechts op één deelnemer van toepassing is. Zij moeten per geval beoordelen of de combinatie haar zorgvuldigheidsplicht heeft geschonden en of vervanging de inschrijving wezenlijk zou wijzigen. 

Voor inschrijvers in combinatieverband benadrukt de conclusie het belang van gedegen due diligence binnen de combinatie vóór inschrijving. Wie als gemachtigde deelnemer nalaat van alle combinatieleden bewijsstukken zoals fiscale verklaringen te verlangen, loopt het risico dat een eventuele tekortkoming aan de combinatie als geheel wordt toegerekend. 

Het is nu wachten op de beoordeling van het Hof. Hoewel het Hof niet gebonden is aan de conclusie van de advocaat-generaal, wordt deze in de praktijk regelmatig gevolgd. 

Wilt u meer weten of van gedachten wisselen over deze conclusie of over andere aanbestedingsrechtelijke kwesties? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.