Home / Publicaties / De dood of de gladiolen voor de Floriade? Aanbesteding...

De dood of de gladiolen voor de Floriade? Aanbesteding moet opnieuw

17/12/2021

De ene rechtbank is de andere niet. Statistieken laten zien dat de kans op een succesvolle procedure in Den Haag bescheiden is voor een inschrijver. De rechtbank Midden-Nederland daarentegen toont zich over het algemeen wat kritischer jegens aanbesteders. Zo ook in een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, waarin werd geconcludeerd dat de gehele aanbesteding over moet en de aanbesteder ter afwering van de vorderingen voor de verandering nu eens geen beroep toekomt op het Grossman-verweer.

Kern van het geschil

Floriade Almere 2022 B.V. organiseerde een Europese openbare aanbesteding voor licht, geluid en audiovisuele middelen, in te zetten tijdens de Floriade die in het voorjaar van 2022 plaats zal hebben in Almere.

De opdracht wordt uiteindelijk gegund aan de partij die bij de voorgaande editie van de Floriade in 2012 ook deze opdracht heeft uitgevoerd.

Eén van de inschrijvers start na kennisname van het gunningsbesluit een kortgedingprocedure, waarin primair een volledige heraanbesteding wordt gevorderd. De inschrijver stelt daartoe dat de uitvraag zodanig summier was, dat het doen van een verantwoorde inschrijving niet mogelijk was.

Subsidiair vordert de klagende inschrijver een integrale herbeoordeling van alle inschrijvingen door een onafhankelijke, nieuwe beoordelingscommissie. Eén van de beoordelaars zou namelijk intensief betrokken zijn geweest bij de voorgaande editie van de Floriade en daardoor nauw hebben samengewerkt met de partij die de opdracht voorlopig gegund heeft gekregen, waardoor de objectiviteit van de beoordeling niet langer viel te borgen.

Floriade voert uitvoerig verweer, onder meer door een beroep te doen op het Grossman-verweer en te stellen dat de klagende inschrijver zijn rechten zou hebben verwerkt door niet eerder te klagen. Daarnaast deed Floriade een beroep op een belangenafweging, met de stelling dat toewijzing van de vordering tot heraanbesteding een tijdige opening van de Floriade in gevaar zou brengen.

Oordeel

De rechter is met de klagende partij van oordeel dat de uitvraag te vaag is om tot goede afprijzing en dus tot het indienen van een inschrijving te kunnen overgaan. Het Grossman-verweer wijst de rechter daarbij af en overweegt dat er bij nota van inlichtingen meerdere uitdrukkelijke bezwaren zijn geuit tegen de summiere uitvraag. In het licht van al deze vragen mocht Floriade er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat die bezwaren zijn vervallen enkel en alleen omdat de klagende inschrijver uiteindelijk toch heeft ingeschreven op de aanbesteding. Daarnaast is in de aanbestedingsstukken geen vervalbeding opgenomen. Belangrijker nog, de voorzieningenrechter overweegt dat het gelet op de ontwikkeling in de rechtspraak nog maar de vraag is of een dergelijk vervalbeding toelaatbaar zou zijn geweest.

Ook komt de behandelend rechter tot de conclusie dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel zijn geschonden: de scope van de aanbesteding is dermate vaag dat bij de beoordeling van de inschrijvingen appels met peren worden vergeleken en gunning in feite een loterij is. Bij nota van inlichtingen zijn slechts kruimeltjes aan verduidelijkingen gegeven. De aanbestedingsprocedure kent een ernstig fundamenteel gebrek en kan alleen nog worden hersteld door het organiseren van een heraanbesteding.

De rechter gaat voorbij aan de door Floriade geopperde belangenafwegingen en stelt vast dat het zeer onwenselijk is als de overheid een opdracht zou mogen gunnen op grond van een aanbestedingsprocedure waaraan een ernstig fundamenteel gebrek kleeft. Dat staat niet alleen haaks op de belangen van de afgewezen inschrijvers, maar ook op het publiek belang: het zorgvuldig omgaan met gemeenschapsgeld. Het is aan Floriade zelf te wijten dat het organiseren van de 2022 editie in gevaar komt.

Als nabrander geeft de voorzieningenrechter Floriade nog mee kritisch naar de samenstelling van de beoordelingscommissie en de wijze van beoordelen te kijken, omdat de door de eiser geplaatste kanttekeningen niet onterecht lijken.

Relevantie voor de praktijk

Het vonnis (ECLI:NL:RBMNE:2021:6023) onderstreept dat sommige rechtbanken bereid zijn kritisch naar bezwaren van eisers te kijken, zonder zich al te formalistisch op te stellen. De grenzen van het Grossman-verweer kunnen dus worden bereikt en overschreden. Ook bij de samenstelling van een beoordelingscommissie geldt geen onbeperkte vrijheid; beoordelaars die wel erg dicht tegen één van de inschrijvers aanschurken, kunnen beter worden gepasseerd.

Mocht u nog vragen hebben naar aanleiding van het voorgaande of over een andere aanbestedingsrechtelijke kwestie, dan kunt u uiteraard contact met ons opnemen.

 

Auteurs

Portret vanPetra Heemskerk
Petra Heemskerk
Partner
Amsterdam
Portret vanFolkert Stoop
Folkert Stoop