Een beroep op overmacht uitsluiten in tijden van crisis?

In een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland werd geconcludeerd dat een aanbestedende dienst onder de huidige onzekere marktomstandigheden een beroep op overmacht bij leveringsproblemen van materiaal niet zonder meer contractueel mag uitsluiten. 

De aanbestedende dienst dient een evenwichtige en proportionele overmachtsregeling in zijn overeenkomst op te nemen.

Wat was er aan de hand? 

In de zomer van 2020 is NIOZ, dat de zeegaande onderzoeksfaciliteiten van de Nederlandse marine en maritieme onderzoekgemeenschap beheert, een mededingingsprocedure met onderhandeling gestart voor de bouw van een nieuw onderzoeksschip. Eén van de inschrijvers heeft tijdens de onderhandelingsrondes NIOZ gevraagd om tot aanpassing van, onder meer, de overmachtsregeling in de overeenkomst over te gaan. Deze regeling sluit onder andere een beroep op overmacht uit bij leveringsproblemen van materialen. 

NIOZ heeft zijn overeenkomst echter niet aangepast en heeft de aanbestedingsprocedure voortgezet. De inschrijver start vervolgens een kort geding procedure bij de rechtbank Noord-Holland, waarin primair het gebieden van aanpassen van de overeenkomst wordt gevorderd. 

Eén van de geschilpunten in de kort geding procedure gaat over de vraag of het disproportioneel is om het vertragingsrisico als gevolg van niet tijdige aanlevering van materialen bij de opdrachtnemer neer te leggen. 

De inschrijver verwijst naar de oorlog in Oekraïne, de grondstoffencrisis, de coronacrisis en  coronabeperkingen in China, die tot gevolg kunnen hebben dat productie van materialen wordt vertraagd of zelfs geheel wordt stopgezet. NIOZ voert verweer en betoogt dat het aan de opdrachtnemer is om op eventuele onvoorziene omstandigheden, zoals leveringsproblemen, te anticiperen. Daarbij benadrukt NIOZ dat het niet proportioneel is om de gevolgen van onvoorziene omstandigheden op voorhand bij NIOZ neer te leggen, omdat zij als opdrachtgever niet in staat is om corrigerend te handelen. 

Wat is het oordeel? 

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de door NIOZ gehanteerde overmachtsregeling in de huidige marktomstandigheden onevenwichtig en daardoor disproportioneel. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat de supply chain problematiek als gevolg van de oorlog in Oekraïne en de daardoor toegenomen energie- en grondstoffenschaarste ernstiger geworden is en mogelijk nog verder zal toenemen. NIOZ kan onder deze omstandigheden de vertragingsrisico's niet eenzijdig bij de opdrachtnemer leggen. 

De voorzieningenrechter gebiedt NIOZ dan ook om een meer evenwichtige overmachtsregeling in haar overeenkomst op te nemen. Ook geeft de voorzieningenrechter een voorbeeld van hoe een meer evenwichtige beoordeling van een beroep op overmacht eruit zou kunnen zien. Daarin zet de voorzieningenrechter uiteen dat de opdrachtnemer een meld- en informatieplicht ter zake leveringsproblemen zal hebben en dat hij recht zal hebben op bouwtijdverlenging wanneer  redelijkerwijs niet voorzienbare en niet vermijdbare leveringsproblemen leiden tot vertraging.

Wat betekent dit voor de praktijk? 

De uitspraak van de voorzieningenrechter toont aan dat het onder de huidige marktomstandigheden geen business as usual is. Het aanzienlijk toegenomen risico op leveringsproblemen maakt dat de risicoverdeling in overeenkomsten van aanbestedende diensten opnieuw tegen het licht dient te worden gehouden. Het volledig bij de opdrachtnemer alloceren van het risico op vertraging als gevolg van leveringsproblemen lijkt daarbij in beginsel niet proportioneel en is derhalve ontoelaatbaar. 

Ondernemers doen er in deze tijden goed aan om bij aanbestedingsprocedures scherp te zijn op potentieel disproportioneel contractvoorwaarden ter zake overmacht en onvoorziene omstandigheden. Zij lopen anders het risico dat zij bij de uitvoering van de opdracht onevenredig worden belast met de negatieve gevolgen van de huidige bijzondere marktomstandigheden. Zij kunnen aanbestedende diensten daarbij wijzen op dit vonnis. Daarnaast kunnen zij een alternatieve regeling voorstellen aan de aanbestedende dienst en ook daarbij kunnen de overwegingen van de voorzieningenrechter in dit vonnis als inspiratie dienen. 

Mocht u nog vragen hebben naar aanleiding van het voorgaande of over een andere aanbestedingsrechtelijke kwestie, dan kunt u uiteraard contact met ons opnemen.