Koppeling van inschrijfprijzen voor verschillende percelen toegestaan?

Mag een aanbestedende dienst van een inschrijver verlangen dat deze een (deel van de) aanbestede opdracht uitvoert voor dezelfde prijs als de inschrijver met de laagste inschrijfprijs? In het arrest van 13 juni 2024 heeft het Europees Hof van Justitie (het “Hof”) deze vraag bevestigend beantwoord. Als een opdracht is verdeeld in percelen mag een aanbestedende dienst aan de gunning van een perceel de voorwaarde verbinden dat de inschrijver de opdracht voor de laagste inschrijfprijs uitvoert, om zo te bewerkstelligen dat voor alle percelen gelijke tarieven gelden. Hiervoor geldt evenwel de voorwaarde dat wordt gegund op basis van het criterium 'laagste inschrijfprijs', de gunningssystematiek vooraf in de aanbestedingsstukken kenbaar is gemaakt en de inschrijver na gunning instemt de opdracht voor de laagste inschrijfprijs uit te voeren. In het onderstaande lichten wij toe hoe de gunningssystematiek in deze zaak is ingericht en hoe het Hof tot dit oordeel is gekomen.

Wat was er aan de hand?

SKI, een Deense aankoopcentrale, heeft een openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van bibliotheekmaterialen en voorbereidende diensten. De opdracht is verdeeld in acht percelen, waarvan perceel 1 en 2 het voorwerp zijn van het hoofdgeding. Deze percelen zien op het leveren van Deense boeken en bladmuziek in de regio Oost-Denemarken (perceel 1) en de regio West-Denemarken (perceel 2). Gunning vindt plaats op basis van de laagste prijs. In de aanbestedingsdocumenten is bepaald dat een inschrijving op perceel 1 of perceel 2 automatisch geldt als een inschrijving die op beide percelen is ingediend. De inschrijver die de laagste prijs biedt, krijgt perceel 2 (het grootste perceel) toegewezen. Perceel 1 wordt gegund aan de als tweede in de rangorde geëindigde inschrijver, op voorwaarde dat deze inschrijver bereid is te leveren tegen dezelfde prijzen als de winnende inschrijver. SKI wenst namelijk gelijke tarieven te hanteren voor bibliotheekmaterialen in Oost- en West-Denemarken. Wanneer de als tweede in de rangorde geëindigde inschrijver niet bereid is de opdracht voor de laagste prijs uit te voeren, dan wordt deze mogelijkheid geboden aan de derde inschrijver in de rangorde, en zo verder. Indien alle inschrijvers weigeren de opdracht tegen de laagste prijs uit te voeren, worden beide percelen aan de inschrijver met de laagste inschrijfprijs gegund.

BibMedia en AVM hebben beide op perceel 1 en 2 ingeschreven. BibMedia heeft ingeschreven met de laagste prijs en heeft daarmee perceel 2 gegund gekregen. AVM heeft perceel 1 toegewezen gekregen, op voorwaarde dat zij akkoord gaat met de prijzen van BibMedia. AVM heeft dit aanbod geaccepteerd, maar heeft na acceptatie bezwaar ingediend bij de Deense commissie voor aanbestedingsgeschillen (de “commissie”).

De commissie heeft geoordeeld dat de gunningssystematiek zoals SKI heeft vastgesteld niet is geoorloofd, omdat daarmee de tarieven van AVM na inschrijving worden gewijzigd. Een dergelijke handelwijze is volgens de commissie in strijd met het onderhandelingsverbod, dat voortvloeit uit de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. SKI kan zich niet vinden in het oordeel van de commissie  en heeft hiertegen beroep ingesteld bij de rechtbank, die vervolgens de zaak aan het Hof heeft voorgelegd.

Wat heeft het Hof geoordeeld?

In tegenstelling tot de commissie heeft het Hof geoordeeld dat een gunningssystematiek zoals door SKI is gehanteerd, geen enkel element van onderhandeling bevat dat verboden is door de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en daarmee dus is toegestaan. De gunningssystematiek waarborgt dat alle percelen van de opdracht worden gegund tegen de laagste prijs, zonder dat de aanbestedende dienst heeft afgeweken van dit criterium of één van de inschrijvers heeft verzocht zijn offerte te wijzigen. De rangschikking van de inschrijvers wordt immers rechtstreeks bepaald door de prijzen die zijn ingediend vóór de uiterste datum voor de indiening van de inschrijvingen. De rangschikking wordt dus niet gewijzigd na de beoordeling van de inschrijvingen.

Het Hof acht hier van belang dat in de aanbestedingsdocumenten uitdrukkelijk de mogelijkheid is beschreven dat de inschrijver met de op één na laagste prijs een perceel gegund kan krijgen. Bovendien is de daadwerkelijke gunning van het perceel afhankelijk gesteld van de instemming van de inschrijver om de opdracht voor dezelfde prijs als de laagste inschrijfprijs uit te voeren. Deze voorwaarden van de gunningsprocedure zijn dus expliciet vastgesteld in de aanbestedingsdocumenten en zijn ook correct gevolgd door SKI. Het stond inschrijvers in deze procedure ook niet vrij met de aanbestedende dienst te onderhandelen over hun ingediende inschrijfprijzen of hun ingediende inschrijfprijs te wijzigen. Door in te stemmen met het uitvoeren van de opdracht voor de laagste prijs zijn de initieel ingediende offertes ook niet gewijzigd.

Al met al heeft het Hof geconcludeerd dat het gunnen van een perceel aan de op één na laagste inschrijver op voorwaarde dat deze de opdracht uitvoert voor de laagste prijs, niet in strijd is met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Voor de rechtmatigheid van deze systematiek is vereist dat de gunningssystematiek uitdrukkelijk vooraf in de aanbestedingsdocumenten kenbaar is gemaakt en de inschrijver de mogelijkheid heeft in te stemmen met de levering tegen de laagste prijs.

Gevolgen voor de praktijk

In dit arrest heeft het Hof de grenzen van het onderhandelingsverbod en de toepassing van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie bij het gunnen van percelen verduidelijkt. Met het arrest wordt bevestigd dat een systematiek waarbij inschrijfprijzen voor verschillende percelen gekoppeld kunnen worden, zodat ieder perceel voor dezelfde prijs wordt uitgevoerd, toelaatbaar is. Dit kan een interessante systematiek zijn voor aanbestedende diensten die een opdracht met verschillende percelen in de markt wensen te zetten, maar daarbij ook homogeniteit wensen te behouden. Wij merken in dit kader op dat het arrest ziet op situaties waarin de opdracht wordt gegund op basis van de laagste prijs, en niet op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.

Contact

Heeft u vragen over de toepassing van de bovenstaande gunningssystematiek in aanbestedingsprocedures of andere vragen over het aanbestedingsrecht, neem gerust contact met ons op.