Rijzende rechtsbescherming

In een brief van 12 februari 2021 presenteert de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat aan de Kamer verschillende, langverwachte maatregelen ter verbetering van de rechtsbescherming bij aanbestedingen. In deze bijdrage worden de belangrijkste maatregelen en veranderingen kort uiteengezet. Hoewel slechts kleine en bescheiden stappen zijn gezet, is het een ontegenzeggelijk feit dat de mogelijkheden voor deelnemers aan een tender om beslissingen te laten toetsen, zijn toegenomen. 

Inperking extreme toepassing rechtsverwerkingsclausules 

De adviescommissie Gids proportionaliteit heeft onderschreven dat er grenzen zijn aan de proportionaliteit van rechtsverwerkingsclausules. Zij adviseert de Gids proportionaliteit zo te wijzigen dat niet langer sprake is van automatisch verval van recht, indien tijdens de inlichtingenfase geen vragen worden gesteld door een inschrijver. Wel zal blijven gelden dat opdrachtnemers een proactieve houding moeten aannemen. Een inschrijver die helemaal geen vragen stelt of bezwaren maakt, zal er dus nog altijd rekening mee moeten houden dat eventuele rechtsmaatregelen niet ontvankelijk worden verklaard. 

Het klachtenloket van de aanbestedende dienst

Op het gebied van klachtafhandeling wordt een wetsvoorstel voorbereid om in de Aanbestedingswet 2012 een verplichting op te nemen tot het instellen van een onafhankelijk klachtenloket. Het doel van dit voorstel is om klachten in onderling overleg in een vroegtijdig stadium op te lossen en hiermee de gang naar de rechter te voorkomen.  

Op het gebied van klachtafhandeling wordt onderscheid gemaakt tussen twee type klachten: designklachten en klachten bij selectie- of gunningsbeslissing. Het uitgangspunt bij een designklacht is dat de potentiële inschrijver eerst haar klacht moet aankaarten bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst. Indien ontevredenheid bestaat over de wijze of de uitkomst van de klachtafhandeling door het klachtenloket, staat een procedure bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) vrij. Om te bewerkstelligen dat aanbestedende diensten en ondernemers snel een advies krijgen, zullen maatregelen worden getroffen die de advisering van CvAE kunnen versnellen. 

Bij klachten die samenhangen met selectie- of gunningsbeslissingen, zal de wettelijke standstill-termijn van 20 dagen gedurende de klachtafhandeling opgeschort worden. Er zal een wettelijke termijn geformuleerd worden, waarin wordt bepaald uit hoeveel dagen de resterende standstill-termijn minimaal nog moet bestaan na afhandeling van de tijdig ingediende klacht. Zo wordt geborgd dat voldoende tijd overblijft om een kort geding aanhangig te maken. De staatssecretaris is tevens voornemens om de in het wetsvoorstel reeds geldende motiveringsplicht in het kader van selectie- en gunningsbeslissingen aan te scherpen. Door beter gemotiveerde beslissingen in het leven te roepen krijgt een ondernemer een beter inzicht in het niet gegund krijgen van de opdracht.

Gang naar de rechter

Daarnaast wenst de staatssecretaris rechters meer mogelijkheden te bieden om overeenkomsten in hoger beroep te vernietigen, door een vierde vernietigingsgrond toe te voegen aan artikel 4.15 Aanbestedingswet. Zodoende krijgen rechters de mogelijkheid om een reeds gesloten overeenkomst, ook bij grove schendingen van de regels van de Aanbestedingswet, te vernietigen. Wat onder grove schendingen van het aanbestedingsrecht moet worden verstaan, is niet vastgelegd. Dit zal moeten worden verduidelijkt door jurisprudentie.

Het is goed te zien dat de breed gedragen roep om meer rechtsbescherming in aanbestedingszaken serieus is genomen. Met name de verzwaarde toetsing in de voorfase door het klachtenloket en de Commissie van Aanbestedingsexperts in combinatie met de extra mogelijkheden voor vernietiging in hoger beroep, lijkt de zo nodige balans in inkoopprocedures terug te brengen.

Mocht u over het voorgaande nog vragen hebben dan kunt u daarvoor uiteraard contact met ons opnemen.