Innledning
12. august 2025 avsa Borgarting lagmannsrett dom i «Førdefjord-saken» mellom Naturvernforbundet og Natur og Ungdom («miljøorganisasjonene») på den ene siden, og Klima- og miljødepartementet og Nærings- og fiskeridepartementet («staten») på den andre.
Sakens hovedspørsmål var om gruveprosjektet, der et børsnotert gruveselskap hadde fått tillatelse til å deponere 170 millioner tonn gruveavfall i Førdefjorden, kunne anses begrunnet i en «overriding public interest» etter vanndirektivet (2000/60/EU) artikkel 4 nr. 7 bokstav c. Tillatelsen var særlig begrunnet med «de fremtidige inntektene fra gruvevirksomheten». Disse inntektene ville tilfalle arbeidstakere, aksjonærer og det offentlige gjennom skatter og avgifter til kommune, fylkeskommune og stat. I tillegg ble hensynet til sysselsetting og særlig forsyningssikkerhet for mineraler i EU og EØS trukket frem for Borgarting lagmannsrett.
Lagmannsretten konkluderte, etter en konkret vurdering, at unntaksvilkåret «overriding public interest» i vanndirektivet artikkel 4 nr. 7 bokstav c ikke var oppfylt. Gruveselskapets utslippstillatelse og driftskonsesjon ble derfor kjent ugyldige.
Dommen fra Borgarting lagmannsrett bygger videre på den rådgivende uttalelsen i sak E-13/24 mellom miljøorganisasjonene og staten, som ble innhentet i anledning ankesaken. En oppsummering og betydningen av den rådgivende finnes i:
- Drawing a green line in the fjords: EFTA court on economic gains v ecological protection
- The EFTA Court Clarifies Threshold for Exemptions under the Water Framework Directive
- ESG-kompasset
CMS Kluge, ved advokatene Amund Noss og Asle Bjelland, samt advokatfullmektig Thomas Myklebust Våland, bistår miljøorganisasjonene i denne prinsipielle saken. Sakens prosessdokumenter kan leses i sin helhet her.
Lagmannsrettens vurdering av utvalgte temaer
Betydningen av hensyn knyttet til den økonomiske og sosiale situasjonen
Kjernen i saken er hvilke hensyn som kan utgjøre en «overriding public interest», og hvor terskelen for når dette unntaksvilkåret i vanndirektivet artikkel 4 nr. 7 bokstav c er oppfylt, ligger.
Borgarting lagmannsrett legger, i likhet med EFTA-domstolen, til grunn at rene økonomiske interesser av privat karakter ikke utgjør en «overriding public interest». Dette omfatter inntekter til aksjonærer og ansatte, samt statens skatte- og avgiftsinntekter, som er en ordinær konsekvens av økonomisk aktivitet. Slike hensyn alene er ikke tilstrekkelige til å oppfylle den høye terskelen som unntaksvilkåret «overriding public interest» oppstiller. Lagmannsretten uttaler:
"Staten har i vedtakene lagt stor vekt på de betydelige inntektene virksomheten må antas å gi over lang tid for investorer, ansatte, kommune, fylkeskommune og staten. Etter lagmannsrettens syn er det klart at slike rene økonomiske interesser, som er ordinære resultater av økonomisk aktivitet, alene ikke er en «overriding public interest."
Lagmannsretten vurderte også om sysselsettingsvirkninger var av betydning. Sysselsettingsvirkninger er, på samme måte som de samlede inntektene fra gruvevirksomheten, en ordinær konsekvens av et lønnsomt industriprosjekt. Lagmannsretten presiserer derfor at sysselsettingsvirkninger alene ikke kan utgjøre en «overriding public interest».
Det kan imidlertid tenkes at sysselsettingsvirkninger og andre hensyn knyttet til den økonomiske og sosiale situasjonen i et område kan utgjøre en «overriding public interest» i særlige tilfeller. EFTA-domstolen har uttalt at sysselsetting kan være relevant der det foreligger behov for økt sysselsetting i regioner med betydelig fraflytting og sosial nød. Lagmannsretten tolker uttalelsen slik at betydelig fraflytting og sosial nød illustrerer terskelen for når hensyn, som for eksempel sysselsettingsvirkninger, knyttet til den økonomiske og sosiale situasjonen, kan utgjøre «overriding public interest».
Etter en konkret vurdering av situasjonen i Engebøfjell-regionen konkluderer lagmannsretten med at sysselsettingsvirkningene av gruveprosjektet ikke er knyttet til en tilstrekkelig prekær situasjon, og dermed ikke utgjør en «overriding public interest»:
"Når situasjonen i Engebøfjell-regionen og de forventede positive virkningene av tiltaket vurderes samlet, opp mot terskelen for «overriding public interest» etter vanndirektivet artikkel 4 nr. 7, finner imidlertid lagmannsretten det klart at denne terskelen ikke er nådd
På denne bakgrunn kvalifiserer hensynet til den økonomiske og sosiale situasjonen i området ikke som en «overriding public interest» etter vanndirektivet artikkel 4 nr. 7"
Det er ikke adgang til å kumulere ulike hensyn
Staten anførte for lagmannsretten at flere ulike hensyn kan kumuleres slik at de samlet utgjør en «overriding public interest». Etter dette synet kunne for eksempel sysselsettingsvirkninger, som alene ikke utgjør en «overriding public interest», kombineres med andre hensyn for å nå terskelen. Staten viste særlig til formuleringen «i fravær av andre medvirkende faktorer» i EFTA-domstolens tolkningsuttalelse.
Lagmannsretten la imidlertid til grunn at det ikke er adgang til å kumulere ulike hensyn:
"Lagmannsretten bemerker at det ikke antas å være adgang til å kumulere hensynet til økonomiske og sosiale forhold med for eksempel hensynet til forsyningssikkerhet, slik staten har gjort gjeldende (se punkt 7 ovenfor). Vurderingstemaet er om «det identifiserte allmenne hensynet» veier tyngre enn målet om å forebygge forringelse, jf. avsnitt 35, som gjengis nedenfor. Der det i den rådgivende uttalelsen er tale om for eksempel økonomiske interesser «i fravær av andre medvirkende faktorer» (avsnitt 42 mv.) mener lagmannsretten dette må forstås slik at det sikter til andre medvirkende faktorer knyttet til det aktuelle hensynet som påberopes – det vil i dette tilfellet si andre faktorer knyttet hensynet til økonomiske og sosiale interesser. Lagmannsretten er enig med de ankende parter i at det ikke er rettslig grunnlag for å kumulere flere helt ulike hensyn som taler for unntak for på den måten å komme til at terskelen for «overriding public interest» er oppfylt."
Dersom kumulasjonssynspunktet til staten hadde ført frem, ville det i praksis betydd at flere ulike hensyn, som hver for seg ikke er tilstrekkelig tungtveiende, likevel samlet kunne oppfylle unntaksvilkåret. Dette ville i realiteten vært en ordinær kost-nytte-vurdering, der enhver ordinær samfunnsnytte av et økonomisk lønnsomt prosjekt kunne kvalifisere som «overriding public interest». En slik tilnærming – hvor mange bekker små blir en stor å – ville i praksis uthule det vernet som vanndirektivet artikkel 4 nr. 7 er ment å oppstille.
Det stilles krav til en detaljert, konkret analyse av ulike hensyn
I ankesaken ble hensynet til forsyningssikkerhet for kritiske mineraler fremmet som nytt argument for at unntaksvilkåret var oppfylt. Lagmannsretten måtte dermed foreta en vurdering av om forvaltningen hadde foretatt en tilstrekkelig utredning og vurdering av om dette hensynet utgjorde en «overriding public interest».
EFTA-domstolen uttalte i tolkningsuttalelsen avsnitt 34 at det ikke er tilstrekkelig å vise til et «teoretisk tvingende allment hensyn», men at nasjonale myndigheter må basere seg på en «[…] detaljert, konkret analyse av prosjektet før de har konkludert med at vilkårene for unntak fra forringelsesforbudet er oppfylt». Dette samsvarer med EU-domstolens praksis knyttet til vanndirektivet, hvor det blant annet følger av C-346/14 Schwarze Sulm avsnitt 80 at kunnskapsgrunnlaget må bygge på:
"A detailed and specific scientific analysis of the contested project, before going to conclude that the conditions for a derogation from the prohibition of deterioration were met."
Lagmannsretten foretok deretter en konkret vurdering av om forvaltningen, på tidspunktet utslippstillatelsen ble gitt, hadde gjennomført en «detaljert, konkret analyse» av prosjektet og av hensynet til forsyningssikkerhet for kritiske mineraler. Retten fant kunnskapsgrunnlaget utilstrekkelig:
"Den mangelfulle vurderingen av hensynet til forsyningssikkerhet medfører at staten ikke har godtgjort at den «ikke bare viser til et teoretisk tvingende allment hensyn, men snarere har basert seg på en detaljert, konkret analyse av prosjektet før de har konkludert med at vilkårene for unntak fra forringelsesforbudet var oppfylt», jf. avsnitt 34 i EFTA-domstolens rådgivende uttalelse".
Manglene i forvaltningens begrunnelse gjorde at domstolen ikke hadde tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om hensynet til forsyningssikkerhet kunne utgjøre en «overriding public interest». Lagmannsretten konkluderte derfor at heller ikke dette hensynet kunne anses som en «overriding public interest», og at vedtakene var ugyldige.
Borgarting lagmannsrett utelukker imidlertid ikke at hensynet til forsyningssikkerhet knyttet til kritiske mineraler kan utgjøre en «overriding public interest». Til dette bemerket lagmannsrett at:
"Det er ikke gjort noen oppdatert vurdering av alle relevante hensyn som inngår på begge sider i avveiningen. Selv om det i resolusjonen er henvist til at det ikke har skjedd noen endringer av betydning, er det ikke fremlagt noen underlagsdokumentasjon som underbygger at dette bygger på reelle analyser basert på et oppdatert kunnskapsgrunnlag"
Etter vårt syn må lagmannsrettens uttalelse forstås slik at det kreves en detaljert og konkret vurdering av både hensynet tiltakshaver mener utgjør en «overriding public interest», samt en oppdatert vurdering av miljøkonsekvenser og øvrige vilkår for unntak fra forringelsesforbudet i artikkel 4 nr. 7. Dette omfatter blant annet en vurdering av alternative driftsformer uten sjødeponi, og en konkret vurdering av omfanget av forringelsen som deponering av gruveavfall i Førdefjorden vil medføre. Før en slik grundig og oppdatert vurdering foreligger, kan det ikke konkluderes med at vilkårene for unntak fra forringelsesforbudet i vanndirektivet artikkel 4 nr. 7 er oppfylt.
