Par une décision de rescrit publiée au BOFiP le 25 mai 2023, l’administration fiscale s’est prononcée sur les modalités d’imposition des gains résultant de l’apport d’actions issues de BSPCE. En précisant que de tels gains ne sont pas éligibles au régime du sursis d’imposition, l’administration adopte une interprétation restrictive et à notre avis discutable du texte de loi.
Les BSPCE : un outil de fidélisation prisé des startups
Le dispositif des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) est un mécanisme d’actionnariat salarié mis en place en 1997 par le gouvernement Jospin afin d’aider les startups à attirer des talents et renforcer l’attractivité de la France.
Plus de 20 ans après sa création, ce dispositif connaît un retour d’expérience très positif. Bien assimilé par les jeunes entreprises innovantes, en particulier celles de la « French Tech », l’octroi de BSPCE a permis à un grand nombre de startups de se doter de collaborateurs expérimentés en leur offrant un intéressement au capital, à défaut de pouvoir leur proposer une rémunération attractive compte tenu de leur profil d’entreprises en éclosion.
Attribués gratuitement, les BSPCE confèrent à leurs bénéficiaires – salariés, dirigeants et désormais membres du conseil d’administration et du conseil de surveillance1 – le droit de souscrire des actions à un prix définitivement fixé lors de leur attribution. A l’instar des stock-options, ils offrent la faculté de réaliser un gain en cas d’appréciation du titre entre la date d’attribution et la date de cession du titre acquis au moyen de ce bon.
Le champ d’application de ce dispositif est toutefois restreint puisqu’il est notamment limité aux sociétés récentes, créées depuis moins de quinze ans, et non issues d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activités préexistantes, cette dernière condition ayant néanmoins été assouplie par la loi dite « Macron »2.
Un régime fiscal et social attractif
Les gains de BSPCE sont soumis à un régime fiscal et social particulièrement avantageux lorsque les conditions de l’article 163 bis G du CGI sont remplies :
- la société émettrice ne supporte aucune fiscalité ni charges sociales à raison des BSPCE attribués, à l’inverse d’autres dispositifs d’actionnariat salarié tels que, par exemple, celui des actions gratuites ;
- le gain net réalisé par le salarié lors de la cession des titres n’est en principe imposé à l’impôt sur le revenu qu’au taux forfaitaire de 30 % (ou 47,2 % en cas d’exercice de l’activité par le bénéficiaire depuis moins de trois ans).
L’apport d’actions issues de BSPCE...
Une fois émis, les titulaires de BSPCE deviennent des actionnaires en devenir.
Il est fréquent, en pratique, que ces bénéficiaires attendent une « sortie » pour exercer leurs bons et vendre immédiatement leurs actions sous-jacentes, réalisant ainsi leur gain de BSPCE.
Mais ils peuvent également se retrouver dans une situation à devoir exercer leurs bons et apporter les actions sous-jacentes, à l’occasion, par exemple, d’un rapprochement avec une société concurrente ou l’entrée d’un fonds impliquant la réunion des actionnaires au sein d’une nouvelle structure commune.
Dans ce cas, les titulaires de BSPCE réalisent un gain, d’apport, et reçoivent en échange de nouveaux titres, émis par la société bénéficiaire des apports.
Les titulaires de BSPCE peuvent dès lors s’attendre à bénéficier d’un mécanisme de sursis d’imposition, l’opération d’apport ne leur permettant en effet pas de récupérer des liquidités pour acquitter un éventuel impôt.
Il n’en est rien, selon l’administration fiscale…
... Constitue un événement taxable l’année de l’apport selon l’administration fiscale
L’administration fiscale a été saisie d’une demande de rescrit sur le sujet et a rendu son avis public par une mise à jour de sa base BOFiP publiée le 25 mai 20233.
Selon elle, en cas d’apport des titres souscrits dans le cadre de BSPCE, le gain résultant de l’apport ne peut bénéficier du mécanisme du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du CGI.
Il est nécessaire, pour comprendre cette position, de s’en reporter au texte de l’article 163 bis G du CGI qui définit les règles d’imposition applicables aux gains de BSPCE.
Cet article dispose que de tels gains sont imposés « dans les conditions prévues à l'article 150-0 A et aux 1 ou 2 de l'article 200 A ». L’article 150-0 A du CGI définit le régime d’imposition du gain tandis que l’article 200 A du CGI précise les taux d’imposition applicables.
Le régime du sursis d’imposition applicable aux plus-values de cession est quant à lui défini à l’article 150-0 B du CGI, qui figure dans la même sous-partie du CGI que l’article 150-0 A et relative au régime des gains en capital réalisés par les particuliers. L’article 163 bis G du CGI n’y fait néanmoins pas expressément référence, puisqu’il vise l’article 150-0 A et non les articles 150-0 A et suivants du même code.
L’administration fiscale en infère que le renvoi à l’article 150-0 A du CGI « ne peut s’agir d’un renvoi implicite à l’ensemble du régime des plus-values mobilières et, notamment, à l’article 150-0 B du CGI relatif au sursis d’imposition ».
Dès lors, le gain résultant de l’apport d’actions issues de BSPCE ne peut pas, selon l’administration, bénéficier du régime du sursis d’imposition et doit être taxé au titre de l’année de l’apport, et ce alors même que le contribuable concerné ne perçoit pas, dans cette opération, de liquidités lui permettant d’acquitter l’impôt correspondant.
De prime abord, cette interprétation littérale du texte de loi peut sembler techniquement imparable, bien qu’elle conduise à des situations délicates en pratique. A l’analyse néanmoins, cette position apparaît à nos yeux contestable.
La légalité de la doctrine administrative en débat
Il est indéniable que l’article 163 bis G du CGI ne vise pas explicitement l’article 150-0 B du CGI. Pour autant, en faisant référence à l’article 150-0 A du CGI, l’article 163 bis G du CGI n’opère-t-il pas, contrairement à ce que soutient l’administration, un renvoi implicite au régime du sursis d’imposition ?
Plusieurs éléments d’analyse laissent entrevoir une réponse positive à cette question.
La référence à l’article 150-0 A du CGI constitue, selon nous, un point d’entrée dans le régime des plus-values mobilières, impliquant que l’on doive appliquer la totalité de ses règles, sans qu’il soit nécessaire que l’article 163 bis G du CGI renvoie à chacune d’entre elles expressément.
Cette position nous semble clairement résulter de l’articulation des textes.
Par exemple, l’article 150-0 D du CGI prévoit l’application, sous conditions, d’un régime d’abattement pour durée de détention aux plus-values de cession de titres. L’article 163 bis G du CGI n’y fait pas référence et ce régime d’abattement ne devrait donc, par principe, pas s’appliquer si l’on suit le raisonnement tenu par l’administration fiscale dans sa décision de rescrit.
Mais pourquoi alors le Législateur a cru nécessaire, par le vote de la loi de finances rectificative pour 2014, d’exclure expressément les gains de BSPCE de ce régime d’abattement, en complétant l’article 150-0 D du CGI des termes suivants : « l'abattement précité ne s'applique pas […] au gain net mentionné au I de l'article 163 bis G » 4 ?
Si les dispositions de l’article 150-0 D ne s’appliquent naturellement pas aux gains de BSPCE, à défaut de renvoi de l’article 163 bis G du CGI, pour quelle raison le Législateur aurait-il pris le soin d’y rajouter une exclusion expresse qui, selon la lecture de l’administration, ne s’appliquerait pas en tout de cause ?
Il en est de même, depuis la loi de finances pour 2018, de l’abattement fixe existant pour les dirigeants faisant valoir leur droit à la retraite et prévu à l’article 150-0 D ter du CGI5.
Ces exemples, parmi d’autres, montrent à notre avis que les articles 150-0 A à 150-0 F du CGI relatifs au régime des plus-values mobilières fonctionnent comme un ensemble indissociable. Le renvoi de l’article 163 bis G du CGI à l’article 150-0 A du CGI a donc, selon nous, pour effet de rendre applicable l’intégralité des dispositions de ce régime, sauf exclusion expresse par le Législateur.
Or, et c’est indéniable, le Législateur n’a pas expressément exclu du régime de sursis d’imposition les gains d’apport d’actions issues de BSPCE.
Il est d’ailleurs loisible de penser qu’une telle exclusion ne reflète pas l’intention du Législateur, qui a plutôt cherché par le passé à assouplir le régime des BSPCE afin d’en renforcer l’attractivité et l’efficacité.
A cet égard, le conseil des ministres a tout récemment adopté un projet de loi6 transposant l'accord national interprofessionnel sur le partage de la valeur en entreprise, conclu le 10 février 2023 entre les syndicats et le patronat. Cet accord vise à mieux associer les salariés aux performances des entreprises, notamment dans les TPE/PME. Le Législateur en saisira-t-il l’occasion pour clarifier le débat ?
Article paru dans Option Finance le 10/07/2023
(1) Depuis la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 dite loi « Pacte ».
(2) Loi n° 2015-990 du 6 août 2015.
(3) Article 2 de la loi n° 2014-891 du 8 août 2014.
(4) Article 28 de la loi n° 2017-1873 du 30 décembre 2017.
(5) Projet de loi n° 1272 du 24 mai 2023.
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