Dans le secteur industriel, les opérations de cession d’actifs immobiliers ou de titres de société nécessitent que les risques environnementaux, parfois non négligeables, soient pleinement appréhendés et répartis entre le vendeur et l’acquéreur. C’est précisément l’objet des clauses de garantie environnementale (CGE) qui peuvent parfois s’avérer complexes à négocier et à rédiger.
La détermination du passif environnemental préalablement à la rédaction des CGE
Conformément aux obligations générales d’information, aux dispositions relatives aux vices cachés et aux vices du consentement, ou encore aux dispositions du Code de l’environnement1 , le vendeur est tenu d’informer pleinement l’acquéreur du passif environnemental du ou des sites industriels concerné(s) par la cession. Le passif environnemental, entendu au sens large, peut revêtir plusieurs formes : une pollution historique sur le site ou sur un terrain voisin, un incident ou un accident, une demande admnistrative de mise en conformité, une réclamation d’un tiers ou, pire encore, la non-obtention ou le retrait des autorisations administratives requises pour l’activité exercée sur le site. Afin de déterminer ce passif, il est recommandé de faire réaliser un audit du site par un bureau d’études spécialisé (en veillant à définir précisement la mission de l’expert). En pratique, cet audit est très souvent réalisé par le vendeur ou l’acquéreur, voire les deux conjointement. Précisons que si l’existence d’une Installation classée pour la protection de l’environnement (ICPE) sur le site est souvent perçue comme un risque, en ce que les ICPE présentent par nature un danger pour l’environnement (plus ou moins important selon leur régime), elle est également synonyme de suivi environnemental (plus ou moins) régulier et rigoureux, selon les mesures réglementaires de surveillance et / ou sollicitées par l’Administration. Le vendeur doit ainsi être le plus exhaustif possible quant aux informations qu’il entend transmettre sur le passif environnemental, en annexant, notamment, l’ensemble des études / audits réalisés. Toutes les informations fournies lors des négociations devront être visées dans l’acte de cession.
La répartition du passif environnemental au sein des CGE
Une fois identifié, le passif environnemental doit être réparti entre le vendeur et l’acquéreur.
Le contenu des CGE peut à cet égard être très varié, les parties pouvant notamment décider que le vendeur assumera seul les conséquences financières d’une réhabilitation du site exigée par l’Administration en cas d’apparition d’une pollution liée à une exploitation antérieure à la cession. Il peut aussi être décidé que l’acquéreur sera indemnisé par le vendeur des coûts afférents aux travaux supplémentaires de dépollution / réhabilitation, ou encore garanti de toute action d’un tiers relative à la pollution du site, etc.
A l’inverse, une exclusion de responsabilité du vendeur peut être expressément prévue, qu’il s’agisse d’une exonération de tous les risques environnementaux, de ceux révélés lors de l’audit et/ou visés dans les informations annexées ou des coûts supplémentaires liés à un changement d’usage du site par l’acquéreur2 . Si les CGE peuvent ainsi valablement transférer tout ou partie du passif environnemental à l’acquéreur, en ce compris les obligations de remise en état d’un terrain sur lequel a été exploitée une ICPE (sous certaines conditions3 ), en revanche, elles ne sont opposables ni à l’Administration, qui ne connait que le dernier exploitant du site ou le tiers régulièrement substitué en application de la procédure de tiers demandeur4 , ni aux tiers (effet relatif des contrats).
Article paru dans La lettre des Fusions-acquisitions et du private equity de juin 2021
1. Voir notamment l’article L.514-20 du Code de l’environnement relatif aux ICPE.
2. Cf. articles L.512-6-1, L.512-7-6, L.512-12-1 et L.556-1 du code de l’environnement.
3. e.g. bonne foi du vendeur et respect des obligations d’information susvisées.
4. Consacrée par la Loi ALUR et codifiée à l’article L.512-21 du Code de l’environnement.
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