Six mois après la transposition en droit interne français de la directive 2019/2121 régissant les opérations de réorganisations transfrontalières (fusions, scissions, apports partiels d'actifs et transferts de sièges sociaux) il est temps de dresser un premier bilan.
Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance 2023-393 du 24 mai 2023, les opérations de fusions, scissions et apports partiels d’actifs transfrontaliers sont désormais soumises à un régime juridique harmonisé et à une procédure identique, ce qui ne peut que simplifier la conduite de telles opérations d'ores et déjà complexes ; il convient néanmoins d'attirer l'attention sur le fait que les délais de procédure ont été substantiellement allongés ; à titre d'illustration, on observera que le délai d'opposition des créanciers qui était auparavant d’un mois (cf. anciens art. L 236-14 et R 236-8 du code de commerce) est à présent porté à trois mois (cf. art. L. 236-15 et R. 236-34). En outre, le certificat préalable (ancienne attestation de conformité) que doit délivrer en France le greffe du tribunal de commerce était auparavant délivré dans les 8 jours de la demande (cf. ancien art. L. 236-29 et R. 236-17) et en pratique cette demande pouvait être formulée dès après la publication des avis de fusion ; ce délai de 8 jours est à présent porté à trois mois (ce délai étant au surplus prorogeable) (cf. art L. 236-42 et R. 236-30 du code de commerce) et cette démarche ne peut désormais être initiée auprès du greffe du tribunal de commerce, en vue d'obtenir ce certificat préalable, qu'après la tenue des assemblées générales extraordinaires des associés approuvant le projet de réorganisation (« trois mois à compter de la réception de la copie du procès-verbal de l’assemblée » cf. art. R 236-30 I du code de commerce).
L'allongement de ces délais se justifie pleinement compte tenu des vérifications et investigations devant être diligentées par les greffes des tribunaux de commerce concernés dans le cadre des contrôles de la conformité voire de la légalité de la fusion. Le délai de réalisation de telles opérations se trouve cependant augmenté, de facto, considérablement : il était auparavant de 4 à 6 mois alors qu’à présent il faut davantage anticiper un délai de l'ordre de 7 à 9 mois pour conduire les étapes corporate de telles opérations de réorganisations transfrontalières. Des opérations prévues pour le second semestre 2023 ont dû être de ce fait reportées à 2024. Il convient en outre de relever que ces contraintes de délai au regard du droit des sociétés doivent être au surplus conciliées avec les délais propres à d'autres domaines du droit et tout particulièrement au regard des dispositions du droit du travail en matière d’information et de consultation préalable des instances représentatives du personnel qui doivent être nécessairement être respectées « en amont » de la conduite des opérations en application du droit des sociétés (sous peine de délit d’entrave).
Ainsi, si on cumule les délais propres des étapes au regard du droit du travail et les délais propres des étapes au regard du droit des sociétés, il ressort que la conduite de telles opérations s'inscrit à présent dans un délai global de l'ordre de 10 mois au minimum (versus moins de 6 mois auparavant), avec bien souvent la contrainte opérationnelle de devoir réaliser l’ensemble de ces opérations au cours du même exercice social.
En définitive, une opération de réorganisation transfrontalière qu’il est envisagé de réaliser au cours de l’exercice 2024 doit être sur le principe initiée durant la première quinzaine du mois de décembre 2023 afin que d’une part soit établi un calendrier détaillé récapitulant les actions à conduire dans les différentes juridictions concernées jusqu’à la parfaite réalisation des opérations et que d’autre part soient menées – si besoin – les actions « préparatoires » devant être impérativement réalisées avant le 31 décembre 2023 (date de clôture par hypothèse des sociétés concernées) , telle que l’immatriculation d’une société ou d’une succursale dans un Etat membre de l’Union si -par exemple- il est envisagé de conférer à l’opération de fusion un effet rétroactif au plan comptable et fiscal au 1er janvier 2024.
Plus que jamais le maître mot de la conduite de telles opérations transfrontalières est l’anticipation.
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